耿某阳诈骗案刑事申诉状
刑事申诉状
申诉人：耿某某（耿某阳父亲），男，汉，1959年2月12日，住北京市，电话：
申诉人：谭某（耿某阳母亲），女，汉，1961年11月4日，住北京市，电话：
2018年1月2日，被告人耿某阳被上海市长宁区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。上诉人耿某阳不服提出上诉，2018年8月31日，上海市第一中级人民法院驳回上诉、维持原判。
申诉人耿某某、谭某不服上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑终397号刑事裁定书裁定结果，认为刑事裁定书据以定罪量刑的证据不确实、不充分、认定诈骗罪名错误、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑，二审法院有枉法裁判重大嫌疑，依法提出申诉
申诉请求：撤销上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑终397号刑事裁定书，依法再审，宣告耿某阳无罪。
申诉事实和理由
第一部分：法院错误认定耿某阳诈骗周某某200余万元，构成诈骗罪。
一、二审裁定书认定耿某阳具有非法占有周某某200余万投资款故意的证据不确实、不充分。
二审法院裁定书认定：“经二审审理查明的基本事实，证据与原审相同。辩护人所举证据材料均经当庭出示、质证。关于上诉人耿某阳所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。本院认为：耿某阳在自身不具备向酒店供应进口牛肉业务能力的情况下，以此诱使被害人周某某与其合作经营该业务，后将周投资的200余万元资金用于其个人消费，并为掩盖上述行为而实施了伪造客户订单和销售明细表等，让耿父母冒充酒店管理人员，带周某某到相关酒店开展名为某公司实为某公司业务等行为，还在被周某某发现业务虚假后又继续谎称投资澳大利亚房产，故其主观具有非法占有目的相当明显，其行为应当以诈骗行为论处。”
申诉人认为：根据在案证据材料，二审法院认定耿某阳主观具有非法占有周某某200余万投资款的诈骗目的证据不确实、不充分。具体事实如下：
1、二审裁定书认定：耿某阳在自身不具备向酒店供应进口牛肉业务能力的情况下，以此诱使被害人周某某与其合作经营该业务，该认定事实不清，证据不足。
在案证据材料证实：2015年2月17日，上海某投资管理有限公司（简称某公司）成立，股东为耿某阳、周某某，周某某为法定代表人，公司营业执照经营范围为投资管理等，注册资本500万，两名股东各自出资250万元，出资时间为2025年12月31前。2015年8月4日，某公司两名股东召开股东会会议，作出股东会决议：同意增加公司的经营范围：食品流通，食用农产品。同意修改公司章程第二章第三条。8月6日，公司登记机关核发了新的营业执照，增加了食品流通，食用农产品的销售经营范围（见公安卷宗第三册周某某报案材料）。该事实证明，某公司成立后近半年时间内，并不具有酒店进口牛肉供应商经营范围，公司股东及法人的周某某清楚该事实，既然法院认定周某某相信耿某阳所谓酒店进口牛肉供应商的说法而投资成立公司，周就不可能不对公司成立时工商登记没有牛肉经营许可提出异议。因此，法院认定耿某阳虚构事实，诱使被害人周某某与其合作经营该业务，图谋诈骗钱财是违背工商登记书证材料证明的事实的。
耿某阳所称酒店进口牛肉供应商经营项目并非虚构。在案证据材料证实，在某公司成立之前，耿某阳作为上海某国际贸易有限公司的股东之一，从事的业务就是酒店进口牛肉供应商生意，根据耿某阳以及公司股东王某某的陈述，由于耿某阳在某公司发生股东矛盾，2015年1月1日起，某公司不再允许其以公司名义从事酒店牛肉供应商生意。此时，耿遇到周，萌生合作成立公司，将某公司业务转接到新公司的想法，那是很正常的。耿某阳讯问笔录陈述：和周某某商量后考虑到某公司名气大、生意容易开展，所以某公司借用某公司名义开拓业务，天津业务都是借用某公司名义进行。后周某某反映，有客户对某公司没有食品经营范围有异议，某公司召开股东会决议修改公司章程，增加了食品经营范围。一审判决书认定耿某阳自称有酒店进口牛肉供应商经营项目，骗取共同经营，与在案证据材料不符。
综上，二审法院裁定书错误认定耿某阳在自身不具备向酒店供应进口牛肉业务能力的情况下，以此诱使被害人周某某与其合作经营该业务。法院对于某公司为何在公司成立半年后，增加经营范围的原因未能查清，而该事实涉及案件定性等重大问题。
2、二审裁定书认定：耿某阳将周投资的200余万元资金用于其个人消费，该认定与证据材料证明的案件事实明显不符。
根据有关司法解释规定，诈骗款应予追缴，公安机关查证（公安卷宗第四册），统计了耿某阳渤海银行卡，浦发银行卡、招商银行卡流水，涉及周某某200余万资金中，除了一审判决书认定归还王某某个人合法债务资金外，耿某阳还支付给刘情情、陈某、胡渝悦、上海晟良祥公司、姚某某等多人数额巨大的资金，这些资金的支付是某公司正常业务往来，还是司法解释规定的四种追缴情形，侦查机关没有查证，一审判决书回避该问题。公安机关在侦查本案中，违反常规，不迟辛劳，出差四川对涉及耿某阳女友张某某的资金调查并追缴，对发生在本市的巨额汇出资金不查证，说明什么问题？结合侦查人员违法删除耿某阳手机信息的反常动作，答案似乎已经明朗：本案不属刑事诈骗性质，公安机关心知肚明。本案两次退侦、两次延期审理，变更起诉，延长审限，显然，本案并非证据事实清楚，法律规定明确，无可辩驳的诈骗案。
在案证据材料完全可以证实：法院认定耿某阳将周某某投资的200余万元资金用于个人消费是违背案件事实的，该200余万投资款中，用于某公司业务活动，有据可查的即有：
（1）、2015年4月至12月，耿某阳的渤海银行卡、上海浦东发展银行卡、招商银行卡合计向刘情情汇款人民币295700.87元（刘为黎某某的上海海汇隆实业有限公司财务人员）。耿某阳渤海银行卡流水证实（公安卷宗第四册18-22页）， 2015年4月14日，周某某汇入该卡20万元，同日，耿某阳支付刘情情共计91826.53元。二审辩护人于2018年3月9日对证人黎某某调查，该证人证实上海海汇隆实业有限公司和耿某阳、周某某有牛肉购销业务往来。
（2）、2015年6月，耿某阳的渤海银行卡、上海浦东发展银行合计向陈某汇款155005.76元（6月17日，周某某汇入耿渤海银行卡20万元，同日，耿某阳从该卡内支付陈某8万元。）；周某某提供的某公司开户银行招商银行上海分行东大名支行银行对账单证实：2015年8月12日，某公司向陈某汇款280186.96元，项目为采购款，可以证明陈某为某公司客户。
（3）、耿某阳及家人为周某某支付某公司的差旅费用
二审辩护人调取、整理耿某阳注册的去哪儿网机票资料及携程网提供的酒店订单资料，证实耿某阳、周某某为某公司业务发生差旅费的事实，去哪儿网机票书证证实周某某消费22429元，携程网书证证实周某某消费37000多元。会计师事务所出具的《关于对耿某阳诈骗案所涉资金往来银行记录的审阅报告》证实：2015年2月至12月，周某某合计发生的机票款16086元，酒店房费9534元，该费用发生的时间、金额与耿某阳、谭某、耿某某银行卡支付的金额和时间一致。对于周某某消费的其他机票行程单和酒店订单，因为无法在耿某阳、谭某、耿某某银行卡中查到对应的支付金额和支付时间，对这些费用不作统计，但不等于没有发生。
涉及周某某消费的机票和住宿费用，都是耿某阳支付的，周某某在询问笔录、庭审笔录中承认：对于差旅费用，从未自行支付过。耿某阳归还谭某刷卡消费钱款属正当行为，并非法院认为的用于个人生活消费。《关于耿某阳涉嫌诈骗案的补充侦查提纲》5（公安补充侦查卷二），检方要求公安机关调取相关书证，查明耿某阳为周某某支付的机票、酒店住宿费用等情况，但公安机关未对该事实侦查取证。
根据耿某阳父母谭某、耿某某信用卡信息（公安卷宗第六册），耿某阳刷父母信用卡消费金额巨大，除有据可查用于和周某某的出差费用外，还有金额巨大的其他消费，耿某阳辩解用于某公司及周某某消费，为此归还谭某信用卡透支款是正当的。辩护人调查证人黎某某证言证实，耿某阳、周某某平时消费在一起，可见周某某存在大量使用打入耿某阳银行卡内200余万元资金的行为，并主观上是明知的。
公安机关对耿某阳汇给谭某钱款并未追缴，该事实充分证实，公安机关对耿某阳刷父母信用卡消费用于公司业务的客观事实是非常清楚的。
（4）、耿某阳共计汇付周某某10万余元，同时存在周某某从某公司账户私自取款等未查明的案件事实。
一审判决书认为：“鉴于有相关银行转账记录证实耿某阳向周某某转账76700元，其中被害人周某某也认可确有52000元系耿某阳汇款给其用于其个人开支，从有利于被告人原则，对该76700元亦在诈骗金额中予以扣除。”
根据二审辩护人提供的证据材料，除一审判决书认定耿某阳名下浦发银行6217930182013783账号向周某某汇款共计76700元外，法院遗漏了耿某阳招商银行卡向周某某汇款24100元的事实，具体为：2015年3月6日，支付周某某3000元，2015年8月25日，支付周某某20000元，2015年8月26日，支付周某某600元，2015年10月30日，支付周某某500元。
此外，周某某在法院询问笔录中承认私自从某公司账上提取1万元，某公司账户资金交易表上有反映。
再有，一审辩护人向法庭提供招商银行上海分行贷记凭证一张，开票时间为2015年7月24日，付款人为上海某投资管理有限公司，收款人周某某，金额为20万元（装修工程尾款名义），证明某公司曾汇给周某某20万元，一审庭审中，周某某否认收到该款项，辩称账上没钱。但鉴于某公司财务未司法审计，法院否定周某某收到该款项，属于事实不清。
3、二审裁定书认定：耿某阳伪造客户订单和销售明细表等、让耿父母冒充酒店管理人员、带周某某到相关酒店开展名为某公司实为某公司业务等行为，还在被周某某发现业务虚假后又继续谎称投资澳大利亚房产。法院该认定有些并非事实，有的是事实，但认定耿某阳具有非法占有目的，证据不充分。
（1）、关于伪造客户订单和销售明细表：本案中，耿某阳存在向周某某提供虚假的客户订单、征询函和邮件，隐瞒真实情况，虚构某公司业务良好的事实，但虚构、隐瞒是出于掩盖某公司经营不善，希望和周某某维系合作的动机，并非诈骗钱财的目的。2016年8月17日，耿某阳接受公安补充侦查讯问称：“我当时自己身上没有钱，经营公司也要钱，我自己生活也要钱，所以就先用周某某给我的钱，之后我用我父母北京抵押房产的贷款来填补周某某给他的钱，之后通过经营公司后盈利的钱来填补房产抵押贷款。后来我酒驾被关了后，周某某一直关心他投资的钱是否安全，我为了让他安心所以就编了一个谎言让他相信他的钱是安全的，投资在澳洲房地产。”问：“你想好你现在这个资金缺口如何填补？答：“我想通过三个方法，一是由山东龙大集团收购某公司；二是通过某公司自己盈利；三是通过我父母贷款来贴补这个缺口。问：你和周某某当初约定如何出资经营某公司的？答：我和周某某约定出资是一人一半，谁有钱谁先出，一开始周某某出资比较多，后来我通过我父母抵押贷款后出资的。”
2016年8月2日，周某某接受公安补充侦查询问称：“耿某阳通过北京快厨帮公司认识山东龙大公司，山东龙大集团是一家出口公司，它想打开内销渠道，所以耿某阳和我就帮山东龙大集团开展内销渠道，所以到三亚和河北去谈业务，但是后来都没谈成，我记得耿某阳好像还是替北京快厨帮公司打工领工资的。”
周某某陈述笔录可以证明：耿某阳主观上希望经营好某公司，希望公司有好的发展和盈利，印证耿某阳陈述用三个方法填补周某某资金缺口的辩解是有事实根据的，山东龙大公司业务活动得到周某某证实，在案证据证实某公司从事大量业务，从2015年下半年开始，耿某阳通过父母大量投资于某公司。假如真象法院认定耿是以非法占有为目，以成立公司为工具，达到诈骗周某某钱财的目的，那么，对于耿某阳投资经营某公司的行为是无法合理解释的。
本案无法回避一个重要事实，耿某阳虚构订单和征询函之后，某公司账户大部分资金来自耿某阳一方，而且支付货款给客户，假如耿出于诈骗目的，傻子也会预料，其虚构订单等行为迟早要暴露，非法占有周某某钱财目的根本无法实现，除非行为人逃跑，但实际情况并非如此。
（2）、二审裁定书认定耿某阳让父母冒名行骗，依据不足。
二审裁定书认定耿某阳让父母冒名与周某某联系，达到欺骗某公司业务良好目的。法院该认定，除了周的陈述，再无其他证据支撑，耿父母谭某、耿某某均不认可冒名。周某某作为报案材料提供公安的微信聊天记录（公安卷宗第三册）证实：2015年5月18日微信聊天记录涉及某公司天津员工于宝来，包括“老段”（段淑华）。此外，周某某提供某公司财务资料记载支付段淑华采购款事实。客观事实是，耿某阳父亲耿某某在天津为某公司工作，为避嫌（儿子耿某阳是某公司股东），耿某某始终以段淑华名义工作，耿某阳不可能让父母冒名行骗，周某某在作虚假陈述。
（3）、二审裁定书认定耿某阳带领周某某到酒店开展名为某公司实为某公司业务，证据不足，且与在案证据事实不符。
2015年2月，某公司成立后，耿某阳不可能再为某公司从事业务活动。证人王某某2016年4月20日在侦查机关陈述称：“耿某阳系某公司股东之一，在外面有很多债务问题，而且造成公司业务亏损，在2015年1月左右不再是某公司的股东”；证人徐迪2016年2月3日在侦查机关陈述称：“2015年5、6月份，其几人找到耿让耿签了一份不再以某公司名义对外进行商业活动的承诺书（落款日期为2015年1月1日），从此公司业务订单方面就不让他接触了。”。耿某阳辩解称：其和周某某去各地酒店出差，都是为了某公司的业务。
耿某阳的陈述不仅和证人王某某、徐迪的陈述内容吻合，也和二审辩护人提供耿某阳2014年底即无法正常报销某公司差旅费书证相印证，2015年2月后，耿某阳不可能在没有经济利益的情况下，自掏腰包从事名为某，实为某公司的业务活动。至于证人徐迪在2016年8月16日证言改口称：2015年耿某阳还在某上班到7、8月份，并报销差旅费，该说法不仅与其原先陈述矛盾，没有合理解释，且与某公司股东王某某陈述不符，不能作为定案证据采信。
其次，周某某陈述耿某阳带领他到酒店开展名为某公司实为某公司义务，该说法与其报案材料矛盾。2016年1月21日，被害人周某某在自书报案材料（公安卷宗第三册3-4页）称：“2015年2月份成立了上海某投资管理有限公司，耿某阳说他现在还是某的股东之一，所有只能由我来担任某的法人。耿某阳告诉我某具有酒店集团供应商的资质，某可以以某的地区分公司为酒店供货，业务实际收款人是某。”周某某报案陈述清楚表明：某公司成立后，公司借某公司名义从事业务活动是耿、周商量同意的结果，耿某阳没有欺骗行为。
周某某陈述耿某阳带领他到酒店开展名为某公司实为某公司义务，该说法也与其陈述耿某阳拿虚构的客户订单、销售明细欺骗他业务良好的说法存在矛盾。既然两人到各地出差和某公司无关，周某某看到耿某阳提供的虚构的客户订单和征询函、电子邮件时为何不怀疑？周某某在2016年8月2日陈述称：“不过到了案发后我才发现耿某阳每次和我去酒店谈业务或者催收尾款等都是某公司和这些酒店的业务，并非某公司的业务。。。。。因为我们是酒店的供应商，我们可以从我们供应的货中拿到货款百分之三的回扣，但这些回扣不会支付给我们，是让我们直接消费在入住这些酒店的费用中，耿某阳每次都说酒店费用就用这些回扣正好抵扣完，来回机票的费用是到某公司报销，当时耿某阳还说某公司发给他一张公司的出差公务卡，他说全部的消费都是用这张卡消费的。”
既然，周某某陈述称我们（某公司）是酒店供应商，酒店费用使用货款回扣抵扣，为何出差机票要到某公司去报销，耿某阳要使用某公务卡消费？两人出差究竟是为某还是某公司？周某某称案发后才知道这些业务属于某而非某公司，该证言在逻辑上无法自圆其说，不仅没有证据支持，且与在案证据（耿某阳辩解、证人王某某等人证言、书证材料）相矛盾。
（4）、耿某阳虚构投资澳大利亚房产属实。
耿某阳虚构投资澳大利亚房产时，周某某投资款已全部投入双方协商同意的耿某阳银行账户内，后者实际控制该钱款，并实际使用。耿某阳虚构该事实并非为实际占有他人钱财的目的，而是为掩盖公司经营不善，逃避经营责任动机，这与为非法占有他人财物实施诈骗手段有本质区别。虚构订单、虚构投资并不会实现骗取周某某交付钱财，非法占有财物的目的。在诈骗犯罪构成上，行为人虚构事实、隐瞒真相在前，被害人信以为真，自愿交出财物在后，后犯罪人实际占有财物，诈骗过程完成。本案中，耿某阳不诚信行为并非是作为非法占有财物的手段，不具有诈骗犯罪故意。
综上，二审裁定书认定耿某阳采取欺骗手段，非法占有他人财物的证据事实不确实、不充分。
二、本案没有确实充分证据证实耿某阳符合诈骗罪的犯罪构成
耿某阳不具有非法占有周某某财物的诈骗故意，从耿为某公司开拓业务以及从事经营活动的事实，从其通过父母出资投入某公司大量资金的事实，无法得出法院认定耿某阳虚构事实，隐瞒真相，假装成立公司，继而非法占有周钱财的事实。耿确有将周的部分投资款挪作它用的情况，出于解决短时资金困难，并不具有非法占有财物的目的。按照法院的思路，某公司既然作为耿实施诈骗犯罪工具而存在，可否认为耿某阳以公司经营为由，收取父母大量钱款或借款也在诈骗？显然，这是不符合情理，难以自圆其说的。
从耿某阳对周某某投资款实际使用的情况看，除了支付其女友张某某，没有证据显示耿某阳将大部分款项用于个人挥霍或者高风险投资经营或者其他不当、非法用途。该投资款直接用于某公司业务活动的有支付客户黎某某（收款人刘情情）、陈某、上海晟良祥、某公司天津业务等，金额数十万元。其后，耿本人有投资继续经营某公司的意愿和行为。
在案证据证实，周某某共计收取了耿某阳支付给其的100800元（一审判决书遗漏24100元,），并从某公司账户内私自提取10000元。此外，耿某阳承担了周某某差旅费用59429元（周某某在庭审中承认从未自己付费），还有大量没有证据证实，事实上周某某和耿某阳共同生活消费，由耿付费的事实。耿某阳在2016年12月26日庭审笔录，“公诉人问：案发前有无归还？被：有的，不是归还，是他要用的时候就从我这里支取。他在上海的支出、还款、拍车牌等。我有转账记录。”
前述耿某阳及父母投入某公司的巨额资金情况（客观上，这些资金都损失了）、耿某阳、周某某巨额差旅费用、周收到耿的资金数额、某公司开支金额、耿某阳借款经营（向张章借款25万用于向赵彬彬采购）等等，这些金额累计起来后，人们不难发现，假如耿为诈骗周某某200余万元钱财而成立公司，这些都是犯罪成本的话，耿某阳是在做亏本的买卖，世上没有这样的诈骗犯罪人。
周某某2016年8月2日接受公安补充侦查询问陈述：“案发后，我通过以前认识的了解后知道有两个公司合作真实，但全部欠着对方货款至今未结，一家某公司，另一家某国际贸易。”周某某2017年5月4日庭审出庭作证，对于耿某阳给予的钱款金额没有如实陈述，陈述某公司真实业务不足十万。
一审法官注意到周某某隐瞒事实的情况，庭审后，2017年5月8日，周某某在法院询问笔录中承认耿某阳汇给他5万元，周承认：2015年9月7日，其以采购名义取1万元交个人房租。周的不诚实还表现在：在庭审中，周承诺庭后整理提交2015年6月至12月的微信记录，庭后始终未提交法庭。申诉人认为：周不提交的原因在于微信内容对其控告耿某阳诈骗罪不利，因为耿某阳始终辩解微信记录能证明自己不是诈骗，申诉人也曾向一审法院递交材料反映公安办案人员违法删除耿某阳手机信息的事实。
至于某公司业务状况，周某某在询问笔录和法庭作证时作了虚假陈述，根据周本人提供的某公司财务资料，某、亿百葩鲜、天津酒店，陈某都是某客户，货款总额数十万元，银行流水证实2015年11月18日，耿某阳支付某公司货款20万元，某公司真实业务如何会不足十万？需要指出的是，周某某控制管理公司财务（向法院承认私自从公司取款1万元），莫非以虚构业务为手段，侵占公司财产？（一个事实是，周某某对2015年7月24日，某公司支付给其20万元的银行票据不承认）
虚构事实和隐瞒真相是民事欺诈和刑事诈骗的共同手段和行为，并非实施了虚构事实和隐瞒真相的行为就构成刑事诈骗，关键要看行为人是否具有非法占有的目的。认定行为人是否有非法占有目的，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的陈述，而是一般运用推定的方法。运用推定必须是在有证据证明基础事实的前提下，运用逻辑和经验法则，推断行为人主观的目的，对推定的事实，被告人可以提供证据予以反驳。
本案中，耿某阳向周某某提供虚假的客户订单、征询函和邮件，隐瞒真实情况，虚构某公司业务良好的事实，但虚构、隐瞒行为出于掩盖某公司经营不善，希望和周某某维系合作的动机。耿某阳虚构事实、隐瞒真相的方式，并非为 使周某某信以为真交付财物，本案不符合诈骗犯罪构成。
三、二审裁定书故意不对一审法院存在的明显错、漏事实认定予以纠正
二审辩护人提供大量证据材料充分证明一审判决书存在明显的错误认定或者遗漏案件事实现象，二审法院既然认为：“辩护人所举证据材料均经当庭出示、质证。”，但并未对明显的错、漏事实予以纠正，一审判决书错误认定事实表现在：
1、误写周某某向耿某阳汇款的时间。一审判决书将周某某向耿某阳汇款的时间错误写成2016年（第12页—第13页）。
2、遗漏耿某阳名下招商银行卡（账号6214831216851128）向周某某多次汇款24100元的事实。
3、遗漏耿某阳母亲谭某汇款给耿某阳的金额，一审判决书认定耿某阳母亲谭某招商银行卡向耿某阳汇款合计金额193904元，经辩护人核对谭某招商银行卡流水明细，2015年8月19日至12月12日，耿某阳母亲谭某招商银行卡向耿某阳汇款合计金额290107.7元，法院遗漏资金额96203.7元（公安卷宗第六册，谭某提供的招商银行电子回单明细已有证实）。
4、遗漏周某某自认从某公司账户内私自提取10000元事实。
5、遗漏耿某阳及其父母大量资金投资入股于某公司的事实。
6、遗漏某公司从事大量业务活动事实
上述案件重要事实，在一审阶段，基本上都有在案证据证明，申诉人不理解，一审判决书的低级错误或者遗漏事实是裁判者的疏忽大意还是其它因素，但客观上，造成了本案事实不清、证据不足，错误裁判的结果。二审法院既已查明事实，为维持原判，故意枉法不纠，这是严重的失责渎职司法行为。
四、根据二审裁定书认定的案件事实，耿某阳涉嫌职务侵占罪，而非普通诈骗罪，法院罪名认定错误。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公司财物的权力及方便条件。非法占为已有的手段有侵占、窃取、骗取或者其他手段非法占有公司财物。
一审法院经审理查明：“2015年1月，被告人耿某阳自称有酒店进口牛肉供应商的经营项目，可与被害人周某某共同出资经营，于是两人嗣后注册成立某公司。后被告人耿某阳采用虚构客户订单，企业询征函、开展少量业务等手段，以进货支付货款、公司运营支出等名义骗取周某某200余万元用于其偿还个人债务、生活消费等。”
二审法院裁定书认定：“经二审审理查明的基本事实，证据与原审相同。辩护人所举证据材料均经当庭出示、质证。关于上诉人耿某阳所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。本院认为：耿某阳在自身不具备向酒店供应进口牛肉业务能力的情况下，以此诱使被害人周某某与其合作经营该业务，后将周投资的200余万元资金用于其个人消费，并为掩盖上述行为而实施了伪造客户订单和销售明细表等，让耿父母冒充酒店管理人员，带周某某到相关酒店开展名为某公司实为某公司业务等行为，还在被周某某发现业务虚假后又继续谎称投资澳大利亚房产，故其主观具有非法占有目的相当明显，其行为应当以诈骗行为论处。”
二审法院认定耿某阳诱使被告人周某某成立公司后，将周的投资款200余万元用于个人消费，并使用欺骗手段将该投资款非法占为已有，假如法院认定事实无误，耿某阳涉嫌职务侵占罪，而非诈骗罪。
涉及周某某200余万元损失定性，需要认定以下事实：周某某200余万元款项的性质为何?周、耿两人合意成立某公司，约定每人投资250万，周打入双方同意的耿某阳银行卡内的资金属于入股公司资金，还是耿某阳骗取周某某的个人资产？
1、根据公司章程及周某某的陈述，涉案200余万元为公司投资款
周某某在公安机关2016年9月2日陈述称：某公司注册资金500万，和耿某阳说好每人实际出资40万，出资的40万是打入耿的账户。而根据周某某以前陈述，其认为耿某阳以公司进货采购名义骗其打款，诈骗其个人钱财。周某某对于200余万元资金性质陈述前后不一，故意回避真相，而耿某阳笔录对于周某某200余万元资金性质的认识始终一致：200余万元是根据公司章程约定的周的出资款。由于周某某并未解释为何对200余万元资金性质认知前后不一，亦未解释为何认为其中的40万是入股资金，其它款项不是。根据公司章程及耿某阳对于某公司资金的投入事实，应当认定周某某打入耿某阳银行卡的200余万元属于依据公司章程投入的周某某的出资款，即便被耿某阳以虚构事实、隐瞒真相手段占有，依照法律规定，属于职务侵占行为，绝非诈骗犯罪。二审法院既已认定耿某阳侵吞的200余万为周某某的出资款，却在案件定性上作出错误判断。
2、二审法院未否认辩护人提供大量证据材料证明耿汝阳大量资金投资入股某公司、某公司成立后存在大量业务活动的案件事实，一审法院认定某公司只是作为耿某阳实施个人诈骗犯罪工具的事实认定失去基础事实支撑，周某某投入涉案200余万元属于某公司资金。
二审法院裁定书查明：“辩护人同意耿某阳的自我辩护意见，还辩称：1、耿某阳并未虚构牛肉项目，某公司也有实际对外业务，且耿与周某某事先商量好在2015年8月前以上海某贸易有限公司（以下简称某公司）名义对外开展业务。2、耿某阳和周某某对某公司均有出资，耿某阳为经营某公司业务而使用公司钱款。3、耿某阳虚构客户订单、征询函是为稳定周某某情绪，并非是“骗取他人钱款”。4、耿某阳不具有诈骗王某某钱款的主观故意。综上，本案现有证据不足以证明耿某阳诈骗被害人钱财的事实。针对上述辩护意见，辩护人当庭提供了律师调查笔录（黎某某）、耿某阳、周某某差旅资料、银行交易情况、庄岳收条、谭某支付员工费用证明、某公司费用报销单等证据材料。”，“辩护人所举证据材料均经当庭出示、质证。”，二审法院认为：“辩护人当庭所提供的证据材料也不能否定上述耿某阳的诈骗事实，故依法不予采纳。”
申诉人认为：二审法院未对辩护人提供的证据材料的真实性、合法性、关联性作出评述，却给出直接否定结论：“不能否定耿某阳的诈骗事实。”，这明显违背证据审查判断认定规则。二审辩护人提供的证据材料充分证实辩护观点成立，客观事实是，耿某阳并非为骗取周某某钱款而虚假成立某公司，某公司成立后有大量业务活动，涉及资金数额巨大，周某某投入200多万元性质为公司出资款（根据公司章程），耿某阳为某公司投入大量资金，周某某将钱款投入公司（耿某阳、周某某同意开立的银行卡），该款项已成为公司财产，耿某阳使用周某某公司投资款不属于诈骗。
一审法院判决书否定某公司从事大量业务活动，否定耿某阳大量公司投资，否定涉及周某某200万元的性质为公司投资款，而认定某公司为耿某阳实施诈骗犯罪工具。二审法院并未否定某公司有大量业务活动、耿某阳和周某某一样，对某公司有大量投资行为的证据事实，认定周某某汇付耿某阳银行卡内200多万元的性质为投资款，根据二审法院的事实认定，耿某阳利用职务之便，采取欺骗手段，侵占股东投资款，符合职务侵占罪的犯罪构成。
第二部分：法院错误认定耿某阳诈骗王某某钱财，构成诈骗罪
一、二审裁定书认定耿某阳诈骗王某某钱财的证据不确实、不充分。
二审裁定书认定：“耿某阳还以急需资金成立公司经营进口牛肉业务名义骗取被害人王某某钱款，实际却用于个人花费，还用虚假的澳大利亚律师邮件等方法欺骗王某某，故该行为亦应当以诈骗行为论处。辩护人当庭所提供的证据材料也不能否定上述耿某阳的诈骗事实，故依法不予采纳。据此，上诉方所提上诉理由和辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。”
申诉人注意到：二审裁定书在认定耿某阳诈骗周某某和王某某钱款事实的表述上，两者存在明显的区别，裁定书认定耿某阳具有非法占有周某某200余万投资款的目的，而对于王某某部分，裁定书不认定耿某阳以非法占有为目的，而是表述为“故该行为亦应当以诈骗行为论处。”。本案证据材料充分证明：耿某阳不具有非法占有王某某钱款的主观故意，双方属于债权债务关系，所谓被害人王某某也是这么认为的，法院认定诈骗行为明显错误。具体事实理由如下
1、耿某阳不具有诈骗王某某钱款的主观故意
被害人王某某的证言一共有五次，侦查笔录三次，法院调查笔录两次，一审法院在认定事实上，只引用侦查机关询问笔录内容，回避法院询问笔录内容。综合审查王某某全部证言内容，本案无法认定耿某阳取得王某某200万元为诈骗犯罪。
王某某2016年4月20日的公安机关证言称（一审判决书第8页）：和耿某阳有两次经济往来，第一次是2014年下半年，耿称自己做生意，借款13万，这笔钱没有归还。第二次是耿某阳让其以个人名义在澳大利亚注册公司做生意，当时相信他了，让妻子许某某转入谭某、王某某银行账户各100万，2015年年中耿还100万，后来以各种借口向其借过10万元也没有归还。后来其妻子的轿车借给耿驾驶，他抵押给了高利贷，后给了其妻子十万去找高利贷将车子赎回来。2015年10月，耿还20万元，还把某公司牛肉抵押给其还债，当时估了下牛肉价值60万元。
王某某2016年5月9日的公安机关证言称（一审判决书第9页）：耿某阳和其说需要200万元打到澳大利亚公司的银行账户走一遍账，这样就可以接受绿地国贸的信用证。当时他称200万元走一遍账后马上就可以回来的。后来过了一个月，200万元一直没有音讯，其就催耿某阳，他一直称澳洲方面银行要走流程、国定假银行不上班等种种借口。后来他拿了两张全英文的文件到其公司，称钱要转回中国要聘请当地的律师，让其签了这两张前英文的委托书，之后把签过字的文件扫描后通过邮件寄给他所谓的澳洲律师的邮箱。后来其问过耿某阳，他说这200万在澳大利亚投资基金还有房产，还说他把北京房子卖掉了还钱。
王某某2016年9月6日的公安机关证言称（一审判决书第9页）：耿某阳给过他协议，把牛肉和车作价130余万元抵债，牛肉共卖了50多万，车至今没有拿到，据说车被抵给其他公司。耿就该批牛肉以某公司名义向某公司书面承诺，系耿私自处理，某负共同返还责任，要偿还某170余万，据说盖有某公章，公章无法确认。
王某某2017年5月9日在法院询问笔录（法院卷宗）称：“2014年耿某阳借我200多万，说需要注册公司，200万走账，让我打200万，说不超一周钱可以回来，后来钱一直没有回来。我女儿看了英文邮件，发现骗我，后来我查了一下，发现全程骗我，他后来写欠条说会还，他妈打了一百万，把一辆车和牛肉说给我抵债，但车不是他的，后来被别人开走了。牛肉卖了59万多。”
在该询问笔录中，一审法官问王某某：“某公司起诉你们说牛肉是他们的”。王某某回答：“我不认识该公司……,周某某找过我，说耿某阳的业务由他做。”
王某某2017年7月13日在法院询问笔录（法院卷宗）称：“某公司将牛肉买下来，给一部分抵200万元一部分，某公司没有找过我，耿某阳和某的经济往来，和我没有关系。耿某阳还了100万，牛肉里的57万多，剩余40多万没有还……，2014年至2015年期间汇款到王小强、许某某和200万借款无关。”
综合上述王某某对涉案200万元事实的多次陈述内容，可以认定王某某并不认为耿某阳诈骗200万元，而认为属于民事欺诈债务纠纷。王某某第一次陈述涉及的13万元借款和后面的200万元并无本质区别，都是耿某阳编造某种理由取得王的信任而支付，也是采取拖欠方式，假如200万元认定诈骗犯罪，13万元也是诈骗，但王某某并不认为耿虚构做生意借款13万不还属诈骗，不然，他不可能继续交付耿200万元。而且，根据王某某陈述，200万元往来后，耿还向王某某借款10万元不还，妻子许某某还将车子借给耿使用，被其擅自抵押，王某某没有报案。耿没有及时归还，因为经济原因，编造200万元走账还回来，属于一般民事欺诈，绝非以非法占有为目的的诈骗犯罪。后来，耿提供英文邮件的目的也是为拖延还款时间，王某某2017年5月9日法院调查笔录中称2014年耿某阳借款200万。耿某阳有还款的意愿和行为，由其父母代为归还一百万元后（时间为2014年11月25日），后续自身有还款，后和王某某签订还款协议，以牛肉车辆抵押还债，这些都是客观事实。
2015年6月25日，耿某阳、王某某签订《还款计划》（见公安卷宗）后，耿某阳也有继续还款行为，一审判决书认定：2015年7月31日，耿某阳招商银行卡向许某某转账2万元，同日，耿某阳浦发银行卡向许某某转账18万元，因银行汇款账号缺少一位，转账未能成功，说明耿某阳是在履行还款协议，耿某阳没有逃避或拒绝还款，属于典型的民事欺诈行为引发的经济纠纷，司法机关不能以行为人客观上拖欠债务为由认定诈骗性质。
2、法院认定耿某阳诈骗王某某的犯罪金额，事实不清，证据不足。
一审判决书认定：“诈骗被害人王某某一节，鉴于被告人耿某阳案发前归还100万元有相关银行单据证实，亦得到被害人认可，在犯罪金额中予以扣除。现有证据证明被告人耿某阳与被害人王某某之间另有经济往来，且相关银行流水证实耿某阳归还王某某（强）和许某某的钱共计为15万余元，现被告人耿某阳供述称陆续归还了王某某20余万元，被害人王某某亦曾认可耿某阳归还其20万元，根据有利于被告人原则，对20余万元在犯罪金额中予以扣除，但耿某阳2015年7月31日向许某某汇款18万元，因相关银行流水显示汇款账号缺少一位，许某某亦表示没有收到相关款项，故不予扣除。根据耿某阳和王某某2015年6月签订的还款协议，耿某阳将自己名下的牛肉和车辆抵押给王某某。而根据报关单，某公司的牛肉系2015年8月报关，耿某阳亦当庭否认某公司的牛肉用于抵押给王某某，认为2015年6月签订协议时抵押的是在某公司冷库寄存的其个人价值10万余元的牛肉，且某公司就该批牛肉已向耿某阳、王某某等另行提起民事诉讼，故被害人王某某扣留变卖耿某阳所控制的某公司牛肉价值，无法认定为系耿某阳归还被害人王某某的金额，故对该金额不予扣除。关于被告人所称抵押的价值十余万元的牛肉，被害人王某某予以否认，而抵押的车辆目前下落不明，价值均无法认定，均无法从诈骗金额中扣除。辩护人所称所欠被害人王某某欠款已全部还清，缺乏相应证据，不予采纳。”
一审法院认定耿某阳诈骗王某某金额上事实不清、证据不足，二审裁定书维持一审法院错误事实认定，事实理由如下：
（1）、法院不予扣除已被王某某变卖的牛肉得款，事实不清，证据不足。
一审法院认定王某某出售牛肉所得57万多的款项不能抵扣欠款的理由缺乏事实根据，不管耿某阳如何陈述牛肉担保抵债，是否有权抵押，一个客观事实是，该牛肉被债权人王某某占有并售卖得款，实现了部分债权。法院认定相关纠纷已由民事诉讼处理，不应抵扣诈骗金额应当具有事实依据，可在案证据材料中，并无相关诉讼材料，更不用说法院裁判文书，法院认定不抵扣的事实依据在哪里？其次，王某某及妻子许某某在法院询问笔录中，明确变卖牛肉得款57万多元属于耿某阳偿还自己的债务，坚持认为有关诉讼与自己无关，而是耿某阳和他人的纠纷。此情形下，法院不予抵扣更缺乏事实根据。
2016年9月29日，公诉机关在《关于耿某阳涉嫌诈骗案的补充侦查提纲》（公安卷宗补侦二）2要求“调取海关关单，查明耿某阳抵押给王某某某公司牛肉的具体价值”。公安机关2016年10月28日《补充侦查报告书》回复：“从王某某处得到耿某阳抵押给王某某的某公司牛肉海关关单，通过电话了解某公司的牛肉只是抵押了耿某阳和王某某抵押还债牛肉明细中的一部份。”
公安机关对检察机关要求查明涉及当事人重大诉讼利益的案件事实漠不关心，一个电话就草草了事，这是非常不负责任的工作态度。“某公司的牛肉只是抵押了耿某阳和王某某抵押还债牛肉明细中的一部份。”，这话是何意？申诉人理解为：确实有牛肉抵押事实存在，金额不明。一审判决书所称的某公司民事诉讼证据材料何在？即便存在，如何确定某公司损失的责任承担者？假如相关法院判决应由耿某阳赔偿某公司损失，本案法院如何认定王某某变卖的牛肉款不能抵扣所谓诈骗金额？
根据耿某阳陈述和周某某在一审法庭陈述：某公司和某公司签订了金额106万元的牛肉买卖合同，某公司支付了数十万的货款（有据可查的有公安机关提供的耿某阳浦发卡资金明细中显示支付姚某某18.6333万元，2015年11月18日，耿某阳通过光大银行卡支付某公司20万元），该批牛肉放置在某公司仓库内，被王某某出售占为己有，牛肉货权如何归属？能否抵扣耿某阳欠王某某债务？这些重要案件事实，一、二审法院均未查清。
（2）、法院认定耿某阳所称抵押十余万牛肉，因王某某否认，抵押车辆下落不明，价值无法确认，均不能扣除，该认定事实不清，证据不足。
耿某阳为归还王某某的债务，2015年6月，双方签订了还款协议，约定以牛肉和车辆抵押还债，王某某既然接受该债务担保还债方式，不可能不清楚耿某阳是否有牛肉和车辆存在，王某某否认十余万牛肉抵债，声称抵押车辆下落不明，只是其一面之词，不足为信。2016年4月25日，王某某在公安报案材料声称：耿某阳虚构事实，恶意地骗取了报案人200万元钱款。事实上，耿某阳通过其母谭某已还款一百万元，根据一审判决书认定，耿某阳又归还王某某20余万元。王某某有虚假陈述行为，对耿某阳不利的证言不能单独作为定案依据。
三、有新的证据证明法院认定耿某阳诈骗王某某钱款事实确有错误，影响定罪量刑，二审法院存在故意忽略无罪证据，枉法裁判重大嫌疑。
本案庭审结束后，2018年6月6日，二审辩护人发现被害人王某某根据双方签订的《还款协议》在2016年1月25日向上海市普陀区人民法院提起对耿某阳民事诉讼，诉请被告耿某阳归还80万元欠款，由于拒不到庭，2016年7月18日，法院按撤诉处理。在该民事诉讼期间，王某某得知耿某阳涉嫌诈骗被关押，2016年4月25日，王某某向公安机关控告耿某阳犯诈骗罪，诈骗金额200万，王某某公安机关询问笔录和一审法院调查笔录均隐瞒提起民事诉讼事实，且陈述内容前后矛盾，证言丧失客观真实性。二审辩护人向二审法院提供了民事起诉状 、还款计划、谈话笔录、民事裁定书作为新发现的证据材料，证实耿某阳和王某某之间的纠纷属于民间借贷，而非诈骗犯罪。
二审裁定书认定：“经二审审理查明的基本事实，证据与原审相同。辩护人所举证据材料均经当庭出示、质证。”，这里的“辩护人所举证据材料均经当庭出示、质证。”，这里的证据材料并不包括二审辩护人提供的王某某民事诉讼证据，该材料于6月6日向二审法院提供（见邮寄及送达凭证），2018年8月31日，二审法院作出刑事裁定，此前，法院未就该新的证据材料履行举证、质证审理程序，显然违反法律规定。申诉人认为，二审法院存在故意忽略对上诉人耿某阳无罪证据，枉法裁判之重大嫌疑。
综上，申诉人不服上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑终397号刑事裁定书裁定结果，根据《刑事诉讼法》第二百四十一条及《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第三百七十五条规定，向贵院提出申诉，请求贵院根据《刑事诉讼法》第二百四十二条规定，启动再审程序，依法撤销该刑事裁定书，宣告耿某阳无罪。
此致
上海市第一中级人民法院
申诉人：
2018年 月 日