陆文国有企业人员滥用职权罪案申诉状（扬州市检二季）
刑事申诉状
申诉人：陆元铮（陆文父亲），男，汉族，1934年1月29日生，户籍地:江苏省扬州市邗江区，住扬州市邗江区 。联系电话：
陆文不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决结果，向邗江区人民检察院提出申诉，邗江区人民检察院扬邗检刑申复通【2008】1号刑事申诉复查通知书(以下简称《复查通知书》)决定不予抗诉。陆文对探监的父亲陆元铮表示不服检方《复查通知书》不予抗诉决定，希望近亲属为其申诉，现陆元铮委托申诉代理律师向贵院提出申诉。
申诉请求：
依法对江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号判决提出抗诉。
申诉事实和理由
一、邗江区检察院不予抗诉《复查通知书》依据的事实及理由错误
根据扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书认定的案件事实，2001年蒋王粮管所改制后，陆文不再具有国有企业人员身份，而邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决认定陆文犯国有企业人员滥用职权罪的事实发生在2001年蒋王粮管所改制以后，不符合该罪的主体要件，属于定罪错误，检察机关应依法提出抗诉。
但邗江区人民检察院《复查通知书》认为：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一款之规定，申诉人陆文身为国有企业工作人员，在企业改制或国有资产处理过程中滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，应当依照刑法第一百六十八条的规定，以国有企业人员滥用职权罪定罪处罚。因此，申诉人的申诉理由不能成立。
申诉人陆元铮认为检方不予抗诉理由不能成立。具体事实和理由如下：
1、检方错误认定2001年后陆文仍然属于国有企业工作人员
《复查通知书》认定：“虽然陆文上述行为发生在其买断工龄之后，但其出具虚假售房收款收据、虚假补办土地手续申请报告等行为仍系在行使其负责蒋王粮管所改制资产清产核资等职责，符合法律规定的国有企业人员滥用职权罪的主体特征。”
申诉人陆元铮认为：《复查通知书》承认陆文2001年粮管所改制被买断工龄事实，同时认为粮管所改制未完成，仍然处在改制过程中，陆文被聘为粮管所主任，负责粮管所改制资产清产核资等职责，仍然属于国有企业工作人员，其滥用职权，符合国有企业人员滥用职权罪的主体身份。
邗江区检察院上述认定缺乏事实及法律依据，是完全错误的。首先，2001年后，陆文及其蒋王粮管所职工买断工龄，领取补偿金，尽管他们仍在粮管所工作，但自主经营、自负盈亏，不享受国企的薪酬待遇，工资和社保金是自筹的，对此客观事实，陆文被诉挪用公款、贪污罪案中，陆文在内的粮管所多位职工有询问笔录、邗江区粮食局两位负责人有询问笔录证实（详见陆文申诉代理人提供邗江区检察院《关于申诉人陆文不具有国有企业工作人员主体身份之证据说明》）。
其中，邗江区粮食局副局长沈成华陈述称：按照扬邗政办（2001）32号文件实施的改制，主要是对原粮管所的国企职工身份进行置换，进行买断，然后由购销公司聘任粮管所的负责人，也就是主任。被聘任的粮管所主任的工资和社保有粮管所负责。粮管所的资产按照改制文件也进行了租赁，一般出租给粮管所的主任，租赁人缴纳租金，租赁人自主经营，自负盈亏，2001年改制以后陆文就开始租赁蒋王粮管所了，全部有书面协议，到期后续签。
邗江区粮食局副局长赵国伟陈述称：陆文作为被聘任为粮管所主任，粮管所主任的工资、保险，局里面都不负责。
陆文在2017年3月30日检方讯问笔录中陈述：2001年被买断工龄身份置换，2001年粮食购销公司聘为粮管所主任，作为承包者，个体老板，不清楚为何要被聘用，社保和工资都是自己交。
陆文被诉挪用公款、贪污案证据材料充分证实这样一个客观事实：2001年后，陆文被买断工龄，成为粮管所的租赁承包经营者，自收自支，不享受国企薪酬待遇，不属于国企工作人员。2005年4月28日，邗江区粮食购销公司向陆文发出《终止劳动合同通知书》，仅凭该通知书不能证实陆文与粮食购销公司在2005年4月28日之前存在劳动合同关系，2001年买断工龄后，陆文和粮食购销公司从未签订过劳动合同，未享受粮食购销公司薪酬待遇。2005年粮食购销公司发出《终止劳动合同通知书》的原因，证据材料能作出合理解释：陆文被买断工龄，失去国企工作人员身份，粮食购销公司聘任陆文为粮管所主任。《扬州市邗江区粮食企业深化改革实施细则》（见陆文挪用公款、贪污案卷宗第九册）第五条规定，“人员返聘规定：企业改制后，新企业负责人由区粮食购销公司进行返聘，缴纳风险抵押金，由区粮食购销公司同其签订1-3年的聘用合同，承担相应的责任和义务，及时足额缴纳规定的国有资产使用费。”可见，2005年粮食购销公司发出《终止劳动合同通知书》，但陆文实际上是租赁承包经营粮管所，而非享受国企薪酬待遇的国企职工。
邗江检察院以邗江粮食购销公司单方面发出《终止劳动合同通知书》为依据，错误认定2005年扬州润穗粮油有限公司成立前，陆文仍属国有企业工作人员身份，违反案件事实审查应遵循证据确实充分的证明标准。
扬州市中级人民法院在审理陆文挪用公款、贪污罪案过程中，全面审核证据材料，认定案件事实全面和客观，刑事裁定书查明：“邗江区蒋王粮管所系邗江区粮食局下属国有粮食企业，2001年邗江区粮食局对该所进行改制，保留蒋王粮管所国有企业性质和招牌，包括陆文在内的蒋王粮管所全体人员买断工龄，不再具有国有企业职工的身份。2001年12月7日，陆文被邗江区粮食购销公司聘为改制后的蒋王粮管所主任，负责地方储备粮、托市粮等政策性粮食购销业务。2005年5月23日，根据政策粮和自营粮经营彻底分开的改制要求，陆文牵头，与许双玲、黄乃扬、殷国宝通过自筹和利用蒋王粮管所资金注册成立了扬州润穗粮油有限公司（以下简称润穗公司），但润穗公司成立后并未实际经营。2005年4月至2014年5月，陆文租赁蒋王粮管所的国有资产开展业务，每年向邗江区粮食购销公司缴纳12万元至13万元不等的租赁费。”
刑事裁定书认为：“关于检察机关所提应认定上诉人陆文构成挪用公款罪的抗诉意见，经查，就上诉人陆文的主体身份而言，2001年蒋王粮管所改制后，上诉人陆文不再具有国有企业工作人员的任何薪酬待遇，其所负责的政策性粮经营，亦自负盈亏、自担风险，并未执行政策粮由国有公司经营，盈亏亦应由财政负担的规定，该经营模式实为租赁经营，并非受委派从事公务，其身份不符合挪用公款罪的主体条件。”
申诉人认为：扬州市中级人民法院认定陆文在2001年后，不再具有国企工作人员身份，符合全案证据事实，也是客观真相。
2、陆文被买断工龄后，负责粮管所改制资产清产核资等工作，不能据此认定陆文仍然属于国企工作人员身份。
陆文失去国企工作人员身份，被国有企业（邗江区粮食购销公司）聘为粮管所主任，从事与粮管所改制相关的工作，期间发生判决书认定的滥用职权行为，陆文是否仍属国有企业工作人员？邗江区检察院认为；陆文买断工龄后，从事与企业改制职责工作仍属于从事公务，其滥用职权，符合国有企业人员滥用职权罪的主体条件。申诉人认为：邗江区检察院该认定完全是错误的。
首先，如前所述，正如扬州市中级人民法院刑事裁定书所认定，判断陆文是否具有国企工作人员身份的事实依据是陆文是否享受国企员工的薪酬待遇，而非工作内容，公务活动是可以被授权和委托的。2001年后，陆文被买断工龄，员工工资及社保依靠粮管所自主经营、自负盈亏，陆文等粮管所职工是否具有国企工作人员身份的评判标准不是粮管所国企招牌，而是权利义务内容。
其次，陆文被买断工龄后，以粮管所主任身份从事改制事务，滥权行为能否被认定为国有企业人员滥用职权罪?2001年后，陆文和粮管所属于租赁承包关系，陆文作为国企租赁经营者，受国有公司（邗江区粮食购销公司）委托管理、经营国有资产，其从事的和改制相关事务在该职责范围内。根据刑法第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。国有企业的租赁承包者，可以成为贪污犯罪的主体，但不能成为受贿罪、挪用公款罪等要求行为人具有国家工作人员主体身份的犯罪主体。
邗江区人民法院刑事判决书认定，陆文国有企业人员滥用职权犯罪事实发生时间在2001年以后，那么，陆文从事和改制相关事务属于受粮食购销公司委派还是委托？委派显然不成立，陆文的粮管所自收自支、自负盈亏，陆文不属于受国家机关、国有企业委派到粮管所从事公务，假如认为陆文被聘粮管所主任属于受委派，那么，陆文在2002年至2014年期间，仍属于国家工作人员，这显然不符合客观事实。邗江区检察院认定的陆文被买断工龄后，负责蒋王粮管所改制资产清产核资等工作，性质上属于某种委托关系。陆文租赁承包粮管所，受托经营、管理国有资产，即便检方认定陆文作为粮管所主任，从事改制工作属于受托从事公务，由于此时陆文不具有国企工作人员主体身份，不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。
非国有公司、企业的工作人员接受国有公司的委托从事公务活动，由于行为人不是国有公司、企业的工作人员，不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。对此，最高人民法院《刑事审判参考》第1207号指导案例有明确意见（周根强、朱江华非国家工作人员受贿案—如何认定行政管理职权转委托情形下受托方的滥用职权及收受财物行为）。
二、刑法上的因果关系行为发生在2002年以后，其时陆文不具有国有企业工作人员身份。
滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。滥用职权行为和造成的重大损失结果之间，必须有刑法上的因果关系，这是确定责任的客观基础。应当追究刑事责任的，是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果关系的行为。关键是审查行为人滥用职权行为对重大损失的客观危害后果的产生是否实际发生了作用，且为一般人所能够预见或认识或者行为人已经预见或认识，就认为存在刑法因果关系，即危害行为和危害结果之间存在着有A才有B的关系。
根据邗江区人民法院刑事判决书认定的事实，陆文被追究刑事责任的原因在于：其在改制过程中实施滥权行为，造成违规开发的房产被纳入粮管所改制范围，违规办理土地证和产证，并享受免除国家土地出让金政策，后续造成国家拆迁安置补偿金额重大损失。但从刑事判决书认定的案件事实看，与重大损失危害结果有直接因果关系的滥权行为发生在企业改制，陆文身份置换，失去国企工作人员身份后。2002年以后，陆文实施的滥权行为才和危害结果存在刑法上的因果关系，考虑到其时行为人犯罪主体不适格，陆文不构成国企工作人员滥用职权罪。
三、2002年之前，陆文违规签订协议，违规出让土地是否和后续的滥权行为具有先行和后续之关联性？
刑事判决书认定，2002年之前，陆文实施了超越职权之滥权行为，包括2000年违规签订开发协议，2001年7月8日，违规以344000元代价出让粮管所土地于他人用作商品房开发。
2002年之前陆文实施的滥权行为和后来陆文采取虚假手段，违规将违法开发房地产纳入改制资产范围等滥权行为，两者不属于先行行为与后续行为的关系。事实很明显，政府改制优惠政策文件出台时间在2002年，陆文违规签订协议及出让土地行为发生在2000年和2001年，行为人主观上不可能预见到，知道或应当知道会有此优惠政策，此前的签订违法协议、违规出让土地行为和后来实施的滥权行为之间缺乏滥用职权犯罪故意要求的一贯性和延续性。
滥用职权犯罪构成中，滥用职权行为和造成重大损失之间必须要具有法律上的因果联系，判决书认定陆文采取虚假手续将不属于改制资产违规房产纳入改制范围，采取虚假手段办理土地证和房产证，使其合法化，这是造成国家重大损失结果的原因。此前，违规签订合同和出让土地只是超越职权的滥权行为，和判决书认定造成国家重大损失后果事实之间不存在刑法上的因果关系。2001年，陆文在违规出让土地时，虽然政府改制文件已下发，但陆文不可能预见到2002年政府会出台改制优惠政策，并提前谋划后续滥权行为，至少，本案无证据证明这一点。
陆文在2002年前实施的超越职权行为不属于滥用职权犯罪中的犯罪预备，陆文主观上无法预知，客观上也不具备滥用职权犯罪条件（利用政府改制优惠政策提前规划并分阶段实施滥用职权行为）。前后滥权行为不属于先行和后续关系，两者没有关联性，至少无证据证明。至于对陆文签订违法协议及出让土地行为的法律评价，应认定为超越职权的土地违法行为，相关土地协议及出让土地行为无效，产生民事及行政法律责任承担问题。
根据刑事判决书认定事实，没有政府出台改制优惠政策，就不会有后续陆文借机滥权，此前违法出让的土地及开发的房产将无法被政府部门认定合法，不会有国家土地出让金重大损失，当然也不会有后续的拆迁安置补偿重大损失结果。
综上，扬州市邗江区人民检察院不予抗诉《复查通知书》认定事实和适用法律错误，申诉人依据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第五百九十三之规定，向上级检察院提出申诉，请求依法提出抗诉。
此致
江苏省扬州市人民检察院
申诉人：
2018年7月 日
附：
1、邗江区人民检察院扬邗检刑申复通【2008】1号刑事申诉复查通知书
2、扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书、扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书。
3、关于申诉人陆文不具有国有企业工作人员主体身份之证据说明（证据材料先前已提供邗江区检察院）
4、最高人民法院《刑事审判参考》第1207号指导案例：周根强、朱江华非国家工作人员受贿案—如何认定行政管理职权转委托情形下受托方的滥用职权及收受财物行为。