关于申诉人陆文不具有国有企业工作人员主体身份之
关于申诉人陆文不具有国有企业工作人员主体身份之
证据说明
江苏省扬州市邗江区人民检察院：
申诉人陆文不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书判决结果，向贵院提出申诉，贵院已受理审查。
江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书查明案件事实如下：“邗江区蒋王粮管所系邗江区粮食局下属国有粮食企业，2001年邗江区粮食局对该所进行改制，保留蒋王粮管所国有企业性质和招牌，包括陆文在内的蒋王粮管所全体人员买断工龄，不再具有国有企业职工的身份。2001年12月7日，陆文被邗江区粮食购销公司聘为改制后的蒋王粮管所主任，负责地方储备粮、托市粮等政策性粮食购销业务。2005年5月23日，根据政策粮与自营粮经营彻底分开的改制要求，陆文牵头，与许双玲、黄乃扬、殷国宝通过自筹和利用蒋王粮管所资金注册成立了扬州市润穗粮油有限公司(以下简称润穗公司),但润穗公司成立后并未实际经营。2005年4月至2014年5月，陆文租赁蒋王粮管所的国有资产开展业务，每年向邗江区粮食购销公司缴纳12万元到13万元不等的租赁费。邗江区粮食购销公司向蒋王粮管所提供资金用于地储粮业务和自营粮业务，均收取相应的利息。两类业务陆文均以蒋王粮管所名义对外经营、财务统一管理、资金混同使用、自主经营、自负盈亏。”（详见刑事裁定书第7-8页）
依据上述查明的案件事实，该法院认定陆文不符合挪用公款罪的主体条件：“2001年蒋王粮管所改制后，上诉人陆文不再具有国有企业工作人员身份，虽被返聘为粮管所主任，但并不享受国有企业人员的任何薪酬待遇，其所负责的政策性粮经营，亦自负盈亏、自担风险，并未执行政策粮由国有公司经营。盈亏亦应由财政负担的规定，该经营模式实为租赁经营，并非受委派从事公务，其身份不符合挪用公款罪的主体条件。”（详见刑事裁定书第10页）
刑事裁定书认定陆文在2001年后不具有国有企业工作人员身份，有被告人供述和辩解、证人证言、书证等充分证据证实（详见刑事裁定书第9页）。
江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书认定陆文为国有企业工作人员，滥用职权、致使国家利益遭受特别重大损失，构成国有企业人员滥用职权罪。判决书认定陆文主体身份证据材料有企业法人营业执照、干部履历表，法院据此证明陆文国有企业工作人员身份。扬州市邗江区法院以干部履历表证明陆文国有企业工作人员身份，证明力是不足的，法院未查明2001年后，粮管所改制，包括陆文在内的粮管所职工身份置换事实。陆文是否具有国有企业工作人员身份，不能仅凭不充分的形式证据材料，而应注重客观事实。扬州市中级人民法院依据在案客观充分证据材料认定陆文在2001年后不具有国有企业工作人员身份，该认定符合客观事实。
陆文申诉代理人认为：以下证据材料充分证实陆文在2001年后不再具有国有企业工作人员身份，具体包括：
1、证人证言
（1）、证人许双玲2015年4月17日询问笔录陈述内容（第二页）：“2001年蒋王粮管所改制之前我是国有企业职工，改制之后我就买断工龄。”
（2）、证人施有怀2015年4月22日询问笔录陈述内容（第二页）：“2001年粮管所改制之前我是国有职工，2001年改制之后我就买断工龄，但是仍然由陆文返聘我们回蒋王粮管所工作。”；“2001年改制之前我们是有分工的，保管归保管，收购归收购，签票就是签票。改制之后，陆文是老板，他叫我们做什么事。我们就做什么事。”
（3）、证人黄乃扬2015年5月4日询问笔录陈述内容（第二页）：“成立润穗公司主要是为了安置我们这些改制后买断工龄、从蒋王粮管所分流出来的职工、好让我们这些职工有地方缴纳养老保险。”
（4）、证人殷国宝2015年5月5日询问笔录陈述内容（第二页）：“2000年工龄买断以后，我继续在蒋王粮管所上班，而且我的关系还一直留在邗江蒋王粮管所，后来到了2005年的时候，粮食局耍了一个幌子，要求各个粮管所买断工龄的职工成立公司，我就和陆文、许双玲、黄乃扬四人成立扬州市润穗粮油有限公司。”
（5）、证人梅增林2015年4月24日询问笔录陈述内容（第三页）：“2001年9月底粮管所开始改制，各个粮管所人员过多，采取工龄买断的措施，只保留粮管所的牌子，由粮管所经营政策性粮食的购销业务……..”
上述五名证人证言来自于陆文被控挪用公款、贪污罪案卷宗第三册，证人许双玲、施有怀、黄乃扬、殷国宝为蒋王粮管所职工，四人证言均证实2001年蒋王粮管所改制，职工被买断工龄，失去国有企业工作人员身份的事实，与陆文的相关陈述吻合。证人梅增林为邗江区粮食局原局长，证实2001年9月粮管所改制，职工买断工龄事实。
（6）证人赵国伟2017年6月2日询问笔录陈述内容（第二页）：“问：既然陆文被聘任为蒋王粮管所主任，那么他享受那些待遇？答：他负责国家粮食的收购政策，政策粮这一块也有盈利的.......；粮管所主任的工资、保险局里面都不负责………”
（8）、证人沈成华2017年3月22日询问笔录陈述内容（第一、二页）：“问：邗江区粮食系统是不是在2001年进行过改制？答：是的，按照上面的要求进行了改制。问：现在我们出示扬邗政办（2001）32号文件关于扬州市邗江区粮食企业深化改革实施意见的通知，你看一下，2001年的改制是不是按照这份文件实施的？答：是的，按照这份文件实施的改制，主要是对原粮管所的国企职工身份置换，进行买断，然后由购销公司聘任粮管所的负责人，也就是主任。问：购销公司聘任粮管所主任，那么主任负责什么事情？答：粮管所主任负责政策性粮食的收购、保管。问：被聘任的粮管所主任的工资和社保谁来缴纳？答：有粮管所负责。问：购销公司为粮管所聘任什么人？答：就聘了一个主任。问：粮管所的资产有没有进行出租？答：粮管所的资产按照改制文件也进行了租赁，一般出租给粮管所的主任，租赁人缴纳租金，租赁人自主经营、自负盈亏。问：陆文从什么时间开始租赁蒋王粮管所的资产？答：2001年改制以后陆文就开始租赁蒋王粮管所了，全部有书面协议，到期后续签。”
上述两名证人为邗江区粮食局副局长，证人证言证据材料来自于抗诉机关扬州市人民检察院证据调查卷宗，两名证人证实：2001年以后，蒋王粮管所实行改制身份置换，职工买断工龄，陆文被聘任主任，租赁粮管所资产经营，自主经营，自负盈亏，聘任方邗江区粮食购销公司不承担工资和保险。
2、陆文的供述和辩解
陆文2017年3月20日讯问笔录陈述内容（第二页）：“问：你在蒋王粮管所任什么职务？答：我在2001年被买断工龄身份置换，2001年购销公司聘我为粮管所的主任。问：聘我为粮管所的主任主要负责什么？答：我也不知道，我既然是承包者，个体老板，不知道为什么聘用我。问：你的社保和工资谁来发？答：是我自己交。”
上述陆文讯问笔录来自于抗诉机关扬州市人民检察院证据调查卷宗，陆文陈述2001年蒋王粮管所改制买断工龄身份置换的事实，和证人证言反映的事实一致。
3、书证
（1）、《区政府办公室关于转发扬州市邗江区粮食企业深化改革实施意见的通知（扬邗政办（2001）32号）
（2）、《扬州市邗江区粮食企业深化改革实施细则》
上述两份政府文件来自于陆文被诉挪用公款、贪污罪案卷宗第九册。该书证证实邗江区政府对蒋王粮管所在内的粮食企业进行改制，职工身份置换，实行资产租赁经营等事实。
上述证人证言、陆文供述和辩解、书证来自于陆文被诉挪用公款、贪污罪案卷宗，这些证据充分证实2001年后，蒋王粮管所改制，包括陆文在内的职工身份置换、买断工龄，不再具有国有企业工作人员身份的事实。
此外，申诉代理人提供三份书证，可进一步证实2001年后，陆文不再具有国企工作人员身份。具体包括：
1、蒋王粮管所《通知》（申诉代理人提供）
证据来源为陆文亲属，证据证明内容：2001年9月5日，蒋王粮管所向陆文发出书面通知，告知蒋王粮管所实施全面改制，通知陆文办理身份置换手续。该通知有粮管所盖章、接收人、送达人、证明人均有签名。内容和政府改革文件相互印证。
2、《职工终止解除劳动合同补偿、补贴费结算表》（申诉代理人提供）
证据来源为陆文亲属，证据证明内容：蒋王粮管所改制，陆文身份置换买断工龄取得补偿、补贴费19421元。
3、《终止劳动合同通知书》（陆文辩护人提供二审法院）
证据来源陆文亲属，证据证明内容：2005年4月28日，邗江区粮食购销公司向陆文发出《终止劳动合同通知书》，该通知书上没有陆文签字确认。根据《扬州市邗江区粮食企业深化改革实施细则》第五、人员返聘规定：企业改制后，新企业负责人由区粮食购销公司进行返聘，缴纳风险抵押金，由区粮食购销公司同其签订1-3年的聘用合同，承担相应的责任和义务，及时足额缴纳规定的国有资产使用费。
申诉代理人认为：2001年陆文身份置换买断工龄，根据政府文件，陆文和区粮食购销公司需要签订聘用合同，但陆文需缴纳国有资产使用费（租赁费），陆文实际上并不具有国有企业工作人员身份。
仅凭《终止劳动合同通知书》，并不能证明2005年5月31日之前，陆文具有国有企业工作人员主体身份。首先，通知书上没有陆文签名认可，无法确定存在《劳动合同》，再者，即便存在粮食购销公司和陆文签订有所谓《劳动合同》，那也是粮食购销公司为了聘陆文为改制后的粮管所主任形式上的需要，陆文并不享受国有企业人员任何薪酬待遇。
2001年，蒋王粮管所全体职工身份置换买断工龄的事实，有蒋王粮管所多位职工证人证言，邗江区粮食局两位领导证言、在案多份书证所证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书综合审查了在案全部证据材料（包括《终止劳动合同通知书》），认定陆文在2001年粮管所改制后，不再具有国有企业工作人员主体身份，这是完全符合客观事实的。
需要指出：陆文被诉挪用公款、贪污罪案卷宗中，并无2001年至2005年期间，承租人为陆文的《资产租赁合同》，当然申诉人也无法提供，根据在案证人证言、陆文供述和辩解、书证等证据，已能充分证实：此期间内，陆文不具有国有企业工作人员主体身份。
综上，江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书认定2001年后，陆文不具有国有企业工作人员主体身份的事实具有确实充分证据支持，江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书认定陆文2001年后属于国有企业工作人员，依据的证据材料既不确实，亦不充分，以致作出错误裁判，检察机关应依法提出抗诉。
此致
申诉人陆文代理人
2018年5月29日
附：证据材料