关于服刑人员陆文国有企业人员滥用职权罪、贪污罪申诉案之
关于服刑人员陆文国有企业人员滥用职权罪、贪污罪申诉案之
案情反映
江苏省常州市天目湖地区人民检察院领导，您们好：
本人为上海东杰律师事务所孙云康律师，受陆文滥用职权罪、贪污罪申诉案申诉人陆文的委托担任代理人，申诉人陆文现在江苏省常州监狱（社渚 ）服刑。
陆文在服刑前，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决结果（法院判决陆文犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年），向邗江区人民检察院提出申诉，2018年2月1日，该院向陆文发出《扬州市邗江区人民检察院信访事项告知函（扬邗检信访（2018）6号》受理申诉，至今未作出处理。
同时，陆文不服江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书裁定结果，委托本代理人向扬州市中级人民法院提出申诉再审，该院审监庭法官已来监狱和陆文谈话，陆文表达了申诉到底，追求司法公义的态度。作为陆文曾经的辩护人和现在的申诉代理人，深知陆文五年内被三罪名错误起诉的不幸，正是出于真实的同情，本律师在二审终结后，才会愿意为他申诉讨公道。
新疆石河子市监所检察官张飚为叔侄冤案成功申诉的先进事迹让人感动，也是本律师将陆文冤情向贵院反映的动因，陆文案确实错误，这是实实在在的案件证据事实证明了的，现将陆文申诉案主要事实和理由反映如下：
一、扬州市邗江区人民检察院错误起诉陆文构成国有企业人员滥用职权罪，法院错误判决。
2011年9月6日，扬州市邗江区人民检察院以邗检诉刑诉（2011）212号起诉书指控被告人陆文犯国有企业人员滥用职权罪，同年9月23日，邗江区法院适用普通程序简化审理方式审理此案。2011年10月13日，该法院作出（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书，判决陆文犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。根据判决书认定，被告人陆文滥用职权行为发生在2001年6月以后，即蒋王粮管所改制职工身份置换后，被告人利用粮管所主任职权实施了滥用职权行为，行为给国家造成重大经济损失的时间更是在2010年。
陆文向本代理人陈述，滥用职权罪名是为有关方面“背黑锅”，陆文并未实施所谓滥用职权行为，对于心照不宣的缓刑处罚结果，被告人不仅认罪，辩护人都没有请。让人感觉蹊跷的是，陆文被定罪判刑，尽管有关方面依规定开除其党籍，但邗江区粮食购销公司仍然让滥用职权的“罪人”陆文担任蒋王粮管所主任，直至数年后，再涉罪名被免职。尽管蒙受了冤屈，陆文向本代理人表示：假如没有后来的“算总债”，陆文对错误的滥用职权罪判决，可能不会申诉，如今再次遭遇伤天害理错误裁判，忍无可忍下，不得不抗争。
2015年10月22日，扬州市邗江区人民检察院以扬邗检诉刑诉（2015）425号起诉书指控被告人陆文犯挪用公款罪、贪污罪，向邗江区人民法院提起公诉。本律师担任其辩护人，被告人及辩护人对两罪名均作无罪辩护，2017年1月9日，扬州市邗江区人民法院作出（2015）扬邗刑初字第00429号刑事判决书，认定检方指控挪用公款罪名不成立，贪污罪名成立，判决撤销扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初第0224号刑事判决主文对被告人陆文宣告缓刑三年部分。被告人陆文犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
一审判决后，检方不服挪用公款指控未被法院支持，提起了抗诉，被告人陆文不服贪污罪判决，提出上诉。2017年12月29日，扬州市中级人民法院作出（2017）苏10刑终76号刑事裁定书，驳回抗诉、上诉，维持原判。该刑事裁定书查明以下案件事实：“经查，就上诉人陆文的主体身份而言，2001年蒋王粮管所改制后，上诉人陆文不再具有国有企业工作人员身份，虽被返聘为粮管所主任，但并不享受国有企业工作人员的任何薪酬待遇。”。根据扬州市中级人民法院查明的事实，2001年后，陆文已不再具有国有企业工作人员身份，不符合国有企业人员滥用职权罪的主体要件，显然，（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书认定罪名错误。
扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定下达后，陆文随即向该院提出申诉。事实和理由是：1、扬州市中级人民法院既已查明陆文在2001年以后不再具有国有企业工作人员身份，就不应维持一审法院（2015）扬邗刑初字第00429号刑事判决书对于撤销（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决主文对陆文宣告缓刑三年部分、以及与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年的一审判决结果。2、陆文不构成贪污罪。
根据扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书认定的事实，邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决陆文犯国有企业人员滥用职权罪是错误的。陆文向邗江区人民检察院提起申诉，
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百九十一条规定：“人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：：（一）、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（四）、原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的。”
扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书确认陆文自2001年起为非国有企业工作人员的案件事实，无论从证明（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书确有错误的“新的证据”的角度，还是从证明（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书确有错误的“原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的”的角度，扬州市邗江区人民检察院应依照审判监督程序向法院提出抗诉。
二、扬州市邗江区人民检察院错误起诉申诉人陆文犯挪用公款罪、贪污罪
1、扬州市邗江区人民检察院错误指控陆文犯挪用公款罪经法院确认
扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗刑初字第00429号刑事判决书认定检方指控陆文犯挪用公款罪名不成立，检方提出抗诉，扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书驳回抗诉，检察院错误指控被法院审理确定。
2、扬州市邗江区人民检察院指控陆文犯贪污罪依法不能成立，法院定罪判决错误。
扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书认定陆文租赁国有企业经营，属于受委托从事公务的人员，符合贪污罪的主体要求。刑事裁定书认定：“就资金性质而言，邗江区粮食购销公司拨付的款项既有用于收购政策粮经营的资金，亦有用于自营粮经营资金，且均以借款形式提供，均向蒋王粮管所收取利息，实际也混同使用，因上诉人陆文已为资金使用支付了相应对价，认定挪用的资金系公款的依据不足。”。
既然二审法院认定检方指控陆文挪用的2081万款项不属于公款，蒋王粮管所和邗江区粮食购销公司发生的粮食购销业务就不是公务活动，粮管所收取购销公司支付的323184元，是蒋王粮管所和粮食购销公司依据民事合同发生的经济往来，性质上不是国有财物。法院认定陆文租赁国有企业粮管所，利用职务上的便利骗取国有财物占为己有，构成贪污罪，这是完全缺乏事实根据的。
其次，该323184元款项全部进入粮管所账户。二审法院认定陆文将该款项用于支付租赁费，利息等个人应承担的支出，符合贪污罪客观行为特征，这完全站不住脚。蒋王粮管所财务资料证实：租赁费、利息等费用支出皆为蒋王粮管所单位开支，并非陆文个人行为，陆文不存在占为已有的客观行为；
再有，根据扬州市邗江区粮食购销公司和蒋王粮管所签订的《邗江区地方储备粮代储协议》，蒋王粮管所收取粮食购销公司每年支付代储费10万元，在案蒋王粮管所财务凭证证实：2011年至2013年，粮管所每年收取粮食购销公司10万元“地储补贴”，但粮管所财务资料却没有代储费的记载，“地储补贴”实为代储协议约定的代储费，陆文的陈述、二审检方证人邗江区粮食局副局长沈成华证言均证实：“地储补贴”就是粮食保管费（沈成华语），即代储协议中每年十万元的代储费。
在案当事人陈述、证人证言，书证均证实二审法院认定陆文贪污地储补贴323184元实为粮管所依约收取粮食购销公司的粮食代储费用，该款项来源于民事合同，不属于国有财物。即使法院认定没有真实粮食存储事实，陆文只涉嫌合同欺诈。证据材料证明，申诉人也始终辩解：粮食代储事实客观存在，粮管所没有欺骗粮食购销公司，民事欺诈行为也无法成立。
既然二审法院认定陆文在租赁粮管所期间，骗取储备粮补贴款、储备粮并不真实存在、蒋王粮管所和牧马湖公司资金往来不符合真实购销业务特征。那么，数年来，邗江区粮食购销公司根据和蒋王粮管所的粮食购销、代储协议而收取邗江区人民政府拨付巨额储备粮财政补贴涉嫌严重违法，购销公司应退还该款项，同时应退还省财政拨付的储备粮补贴款，否则，粮食购销公司涉嫌欺诈国有财产。事实上，邗江区粮食购销公司并不认为收取政府拨付的储备粮补贴款属于违法。
由此，法院认定陆文构成贪污罪的基础性事实全部不存在，陆文既未虚构粮食购销业务，虚构储备粮存储，更没有以此骗取并占有国有财物。
五年内，陆文被同一检察院错误起诉三罪名，司法实践中，非常罕见。陆文的申诉事项中，扬州市邗江区人民法院判决陆文犯国有企业人员滥用职权罪所依据的事实已被扬州市中级人民法院刑事裁定书依法变更，原公诉机关扬州市邗江区人民检察院应及时提出抗诉。对于陆文被错误判决贪污罪，尽管陆文未向检察院申诉，但根据法律规定，检察机关对发现的错误生效判决，也有审判监督的职责，有权向法院提出抗诉。
综上，为尽快纠正冤假错案，本律师敦请贵院能关注并协助陆文申诉，早日让无辜者看到司法公平正义。
此致
申诉人陆文代理人：
上海东杰律师事务所律师：
2018年5月 日
附：扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书、扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书、《扬州市邗江区人民检察院信访事项告知函（扬邗检信访（2018）6号》
代理律师联系方式：上海东杰律师事务所 孙云康律师，地址：上海市长宁路855号13楼C座，电话：18202186069，邮编：200051