致扬州市邗江区检察院、扬州市中级法院《申诉代理意见》
申诉代理意见
江苏省扬州市中级人民法院审监庭办案法官：
申诉人陆文不服贵院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书裁定结果，向贵院提出申诉，贵院受理并会见了申诉人，听取申诉人意见。本代理人认为；贵院刑事裁定书明显错误，应依法再审，现立足申诉人提交《刑事申诉状》基础上，发表代理意见如下：
一、贵院二审刑事裁定书确认一审法院（2011）扬邗刑初第0224号刑事判决书认定主要事实错误，却仍错误维持一审法院（2015）扬邗刑初字第00429号判决书撤销缓刑，合并执行刑罚判决结果，应再审改判。
贵院二审刑事裁定书认定：“经查，就上诉人陆文的主体身份而言，2001年蒋王粮管所改制后，上诉人陆文不再具有国有企业工作人员身份，虽被返聘为粮管所主任，但并不享受国有企业工作人员的任何薪酬待遇。”。2011年10月13日，扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书认定陆文犯国有企业人员滥用职权罪，犯罪事实发生时间在2001年蒋王粮管所改制后。但根据贵院查明的事实，其时陆文已不再具有国有企业工作人员身份，不符合国有企业人员滥用职权罪的主体要件，显然，（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书认定罪名错误。
贵院既已查明陆文在2001年以后不再具有国有企业工作人员身份，依法就不应维持一审法院（2015）扬邗刑初字第00429号刑事判决书对于撤销（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决主文对陆文宣告缓刑三年部分、以及与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年的一审判决结果。
申诉人代理人认为：贵院刑事裁定结果明显错误。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第三百七十五条规定：“对立案审查的申诉案件，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第两百四十二条的规定，决定重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（四）、主要事实依据被依法变更或者撤销的。”
贵院二审刑事裁定书确认陆文自2001年起为非国有企业工作人员的案件事实，无论从证明（2015）扬邗刑初字第00429号刑事判决书确有错误的“新的证据”的角度，还是从证明2015扬邗刑初字第00429号刑事判决书确有错误的“主要事实依据被依法变更或者撤销的”的角度，贵院维持一审判决合并执行刑罚都是错误的。
二、申诉人陆文的行为不符合贪污罪的犯罪构成
贵院二审刑事裁定书认定陆文租赁国有企业经营，属于受委托从事公务的人员，符合贪污罪的主体要求，贪污罪的犯罪对象为公共财物，但法院认定的贪污款项323184元是粮管所和粮食购销公司依据民事合同发生的经济往来，不属于公款。二审刑事裁定书认定，“就资金性质而言，邗江区粮食购销公司拨付的款项既有用于收购政策粮经营的资金，亦有用于自营粮经营资金，且均以借款形式提供，均向蒋王粮管所收取利息，实际也混同使用，因上诉人陆文已为资金使用支付了相应对价，认定挪用的资金系公款的依据不足。”。
既然贵院认定检方指控陆文挪用的2081万款项不属于公款，蒋王粮管所和邗江区粮食购销公司发生的粮食购销业务就不是公务活动，蒋王粮管所收取购销公司支付的323184元，性质上不是公共财物。即便法院认定陆文采取虚构事实，隐瞒真相手段，骗取所谓储备粮补贴，该行为也不是贪污罪。
其次，该款项全部进入粮管所账户。贵院认定陆文将该款项用于支付租赁费，利息等个人应承担的支出，符合贪污罪客观行为特征，完全站不住脚。蒋王粮管所财务资料证实：租赁费、利息等费用支出皆是蒋王粮管所单位开支，而非陆文个人行为，陆文不存在占为已有的客观行为；
再有，根据邗江区粮食购销公司和蒋王粮管所签订的《邗江区地方储备粮代储协议》，蒋王粮管所收取粮食购销公司每年支付代储费10万元，蒋王粮管所财务凭证证实：2011年至2013年，粮管所每年收取了粮食购销公司10万元“地储补贴”。粮管所财务资料中没有代储费的记载，财务记载的“地储补贴”实为代储协议约定的代储费，该事实有陆文的陈述、二审检方证人邗江区粮食局副局长沈成华证言证实：“地储补贴”就是粮食保管费（代储费），代储协议中每年十万元代储费。
无论当事人陈述、证人证言，书证均证实二审法院认定所谓陆文贪污的地储补贴323284元实为粮管所依约收取的粮食代储费用，该款项来源于平等民事合同，不属于公共财物。即使法院认定没有真实粮食存储事实，涉嫌合同欺诈，即便涉嫌犯罪，只能涉嫌合同诈骗。本案证据材料证明，申诉人也始终辩解：粮食代储事实客观存在，没有欺骗粮食购销公司，因此，民事欺诈行为也不成立。
申诉人代理人认为：既然二审法院认定陆文在租赁期间，采取欺骗手段、骗取储备粮补贴款，储备粮并不真实存在，蒋王粮管所和牧马湖公司资金往来不符合真实购销业务特征。那么，一个顺理成章的问题是：数年来，邗江区粮食购销公司依据和蒋王粮管所之间的粮食购销、代储协议而收取邗江区人民政府拨付的巨额储备粮财政补贴严重违法无疑，购销公司不仅应退还该款项，同时应退还省财政拨付的储备粮补贴款，否则，该单位负责人涉嫌违法犯罪。为维护当事人合法诉讼权益，本代理人将择时举报违法行为，希望查个水落石出。
综上，贵院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书明显错误，申诉人再审请求完全符合法定情形，贵院应尽快启动再审程序，减轻给无辜当事人造成的伤害。申诉人追求公平正义意志甚坚，一日不得公道，申诉行为一日不休。
上述代理意见，请认真考虑并采纳，谢谢！
申诉人代理人：上海东杰律师事务所律师
2018年5月 日
代理律师联系方式：上海东杰律师事务所，上海市长宁路855号13楼C座，电话：18202186069，邮编：200051
申诉代理意见
江苏省扬州市邗江区人民检察院控告申诉科：
申诉人陆文不服扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决，向贵院提出申诉，贵院于2018年2月1日向申诉人发出《扬州市邗江区人民检察院信访事项告知函（扬邗检信访（2018）6号》受理申诉。申诉人陆文代理人认为；扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初第0224号刑事判决的主要事实依据被扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书依法变更。扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决结果明显错误，贵院应依照审判监督程序向法院提出抗诉，现发表代理意见如下：
扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书认定：“经查，就上诉人陆文的主体身份而言，2001年蒋王粮管所改制后，上诉人陆文不再具有国有企业工作人员身份，虽被返聘为粮管所主任，但并不享受国有企业工作人员的任何薪酬待遇。”。2011年10月13日，扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书认定陆文犯国有企业人员滥用职权罪，犯罪事实发生时间在2001年蒋王粮管所改制后。但根据扬州市中级人民法院查明的事实，其时陆文已不再具有国有企业工作人员身份，不符合国有企业人员滥用职权罪的主体要件，显然，（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书认定罪名错误。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百九十一条规定：“人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（四）、原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的。”
扬州市中级人民法院（2017）苏10刑终76号刑事裁定书确认陆文自2001年起为非国有企业工作人员的案件事实，无论从证明（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书确有错误的“新的证据”的角度，还是从证明（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决书确有错误的“原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的”的角度，贵院应依照审判监督程序向法院提出抗诉。
综上，扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0224号刑事判决明显错误，申诉人申诉请求完全符合法定情形，贵院应尽快向法院提出抗诉，减轻给无辜当事人造成的伤害。申诉人追求公平正义意志甚坚，一日不得公道，申诉行为一日不休。
上述代理意见，请认真考虑并采纳，谢谢！
申诉人代理人：上海东杰律师事务所律师
2018年5月 日
代理律师联系方式：上海东杰律师事务所，上海市长宁路855号13楼C座，电话：18202186069，邮编：200051