对北京民生银行肖某帮助毁灭证据案二审改判罪名之困惑
媒体关注的北京民生银行八零后女行长合同诈骗27亿尘埃落定，上月，北京市高级人民法院作出（2020）京刑终96号刑事判决书，驳回被告人张某上诉，维持北京市第一中级法院对被告人张某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑的一审判决结果。撤销一审法院对另一被告人肖某合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年的判决结果，改判上诉人肖某犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑九年。
从二审判决书观察，此案的罪名定性控辩审三方存在争议，甚至延申至侦查机关。表现在，两名被告人立案刑拘的涉嫌罪名为职务侵占罪，批准逮捕的罪名为合同诈骗罪，检方对被告人张某起诉的罪名为合同诈骗罪，肖某起诉的罪名为帮助毁灭证据罪。一审法院对被告人张某、肖某判决的罪名均为合同诈骗罪。一审判决后，张某不服，上诉称其构成职务侵占罪，肖某上诉称其一审判决合同诈骗罪名错误，公诉机关提出抗诉，认为肖某不构成合同诈骗罪，构成帮助毁灭证据罪，上级检察院（支持抗诉机关）认为对于肖某的行为应评价为吸收客户资金不入账罪。二审判决书维持一审法院对张某合同诈骗罪的认定，支持检方支持抗诉意见，判决肖某构成吸收客户资金不入账罪。
此案中，对于张某罪名的定性在合同诈骗和职务侵占之争，对于肖某却存在四个罪名的争议，职务侵占，合同诈骗，帮助毁灭证据，吸收客户资金不入账。
笔者不清楚检方起诉书的内容，但从二审法院判决书认定的事实及检方支持抗诉书的理由分析，控辩双方对于被告人张某构成罪名相关争议事实和理由如下：
一审法院认定张某诈骗罪事实：被告人张某担任民生银行某支行行长期间，自2013年开始，以高息为诱饵，诱骗被害人签订虚假的理财产品购买或转让协议，并将购买或受让虚假理财产品的钱款转入其控制的个人银行账户，骗取147名被害人共计人民币27.46亿余元。张某将骗取的钱款用于购买房产、汽车、奢侈品，向个人支付额外的存款好处费。
张某及辩护人认为，张某构成职务侵占罪，一审法院罪名认定错误，理由是，张某所以能控制使用涉案资金，根本原因在于其利用了行长的职务便利，将客户转入银行的资金进行了不当使用。张某没有诈骗理财客户，民生银行才是实质的受害人，而且民生银行已经赔付了理财投资人的损失，张某利用职务便利造成单位损失，应构成职务侵占罪。
二审法院认定张某上诉理由不成立，张某构成合同诈骗罪，而非职务侵占罪。理由如下：区别两罪的核心要素在于张某据为已有的资金归属问题。虽然客户的资金转入了陈某等人在民生银行开立的银行账户，但账户均在张某控制之下，由于根本不存在真实的理财产品，上述购买所谓理财产品的资金完全游离于银行监管体系之外，张某通过欺骗手段以及对资金池的绝对控制，将客户的欠款据为已有。当客户的钱款进入张某控制的资金池时，被告人对资金的占有已经丧失，且由于脱离了银行的实际控制，故无法认定为民生银行的财物。
对于如何看待张某利用职务便利在案件中所起到的作用问题，二审法院认为：利用职务便利是构成职务侵占罪的必要而非充要条件。张某违规开立他人账户，指使下属违规转账等行为，确系利用行长职务便利，银行其他工作人员也是基于张某行长身份才配合实施违规行为，但是张某利用职务便利的行为，仅仅是其在非法归集、控制、支配、使用被害人资金过程中的重要环节，是其实施合同诈骗的手段，因此，利用了职务便利并不排斥张某最终构成合同诈骗罪。
笔者认为，法院对于张某行为构成合同诈骗，而非职务侵占的认定是正确的。但判决书未就银行赔付被害人资金损失是否影响罪名认定展开剖析，张某辩护人认为，既然银行赔付受害人资金损失，证明资金的法律归属属于银行，张某采取欺骗手段将本属于银行的资金非法占有，行为特征符合职务侵占罪的构成。但实际上，银行赔付被害人资金损失属于承担民事责任的方式，对于被害人来说，他们认为张某的行为代表银行，并不清楚张某虚构理财产品，非法占有资金的事实，张某的行为属于表见代理行为，银行应对张某行为造成被害人资金损失承担民事赔偿责任，这和张某骗取资金的法律定性属不同法律关系。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位因行为人因签订、履行该经济后同造成的后果，依法应当承担民事责任。”
刑事司法实践中，不乏银行工作人员虚构理财产品，骗取客户资金占为已有，涉嫌诈骗罪，法院判决银行承担经济责任的案例，如上海金融法院审理的交通银行股份有限公司上海陆家浜路支行财产损害赔偿纠纷案（2020沪74民终17号），法院认定印某某谎称交通银行代理销售信托产品，并伪造相关信托合同，冒用交行大桥支行的名义，与被害人谢某分别签订数份信托合同。法院认定印某某作为交行陆家浜路支行理财经理，虚构信托合同，在银行营业场所，使用银行业务章和谢某签订假合同，骗取谢某款项，造成谢某有合理理由相信其是在履行职务，银行有过错，依法应承担责任。
二审法院对一审肖某合同诈骗罪改判为吸收客户资金不入账罪，使得问题复杂化了，笔者认为这是案件的只要争议所在，也对张某合同诈骗罪名的定性产生关联。二审法院认定张某和肖某分别作为银行行长、副行长在吸收客户资金不入账罪的范围内已经成立共同犯罪，且均系主犯，张某因具有非法占有的目的被认定为合同诈骗罪，并不影响将肖某违规帮助行为独立评价为吸收客户资金不入账罪。
判决书认定肖某成立吸收客户资金不入账罪的理由：客户资金没有进入法定账户，必然影响到银行法定账目的记载；肖某对于吸收客户资金没有进入法定账户明知，且对后续资金走向采取放任态度，不仅严重影响银行对该部分资金账目真实性的记载，最终造成客户资金的巨大损失。在肖某已经构成吸收客户资金不入账罪的前提下，事后帮助毁灭证据的行为属于事后不可罚的行为，不再单独评价，仅成立吸收客户资金不入账罪一罪。
笔者以为，既然肖某成立吸收客户资金不入账罪，事实上承认涉案资金归属属于银行，张某、肖某违规操作，将本该计入银行法定账目的资金违规在银行账外运用，该罪名侵犯的客体是金融管理秩序，合同诈骗罪侵犯的客体为市场秩序。利用职务便利，吸收客户资金不入账，后产生非法占有目的并占为己有的，涉嫌罪名应为职务侵占罪，而非合同诈骗罪，合同诈骗罪的前提条件是非法占有目的支配下的合同欺诈行为，吸收客户资金不入账罪的行为人，主观上并不具备对财产的非法占有目的。金融机构工作人员实施的职务侵占（贪污）、挪用资金（挪用公款）与吸收客户资金不入账罪之间是递进关系的法条竞合，如挪用资金（公款）行为人的主观目的发生变化，对资金具有非法占有故意的，转化为职务侵占（贪污罪），如行为人对不入账客户资金直接产生非法占有目的并实施占有行为的，成立职务侵占（贪污罪）
本案存在一个罪名认定中的悖论，既然二审法院认定张某构成合同诈骗罪，她就不能被评价为吸收客户资金不入账罪，当然也不能和肖某构成共同犯罪。肖某既然构成吸收客户资金不入账罪，张某就不可能成立以非法占有目的为前提的合同诈骗罪，只能成立职务侵占罪。
上海黄浦区人民法院审理的印某某吸收客户资金不入账、合同诈骗案判决书中（2018沪0101刑初440号），银行理财经理印某某所以构成两个不同罪名，主要事实理由在于，印某某涉案的理财产品有真有假，对于客户购买客观真实的理财产品，印某某将本应入银行账户的客户理财资金转至本人账户后使用，法院认定构成吸收客户资金不入账罪。此外，印某某还对客户虚构可代为购买银行内部员工理财产品，将客户资金转入本人账户后使用，案发前未归还客户款项达数十万元，法院认定印某某以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪，应数罪并罚。
在肖某罪名问题上，由于银行违规操作现象的客观存在，本案并无确实充分证据证实肖某明知张某让其帮助办理的理财业务为虚假而参与其中，更无充分证据证实肖某具有非法占有涉案资金的故意，事实上也无实际占有该部分资金，一审法院认定肖某和张某构成共同诈骗罪，明显属于有罪推定，违反证据裁判原则。肖某在张某被调查期间，已经明知张某可能涉嫌犯罪，仍然指示银行员工删除涉案数据，转移涉案证据材料，客观上在帮助犯罪人张某毁灭证据，情节严重，根据刑法第307条，构成帮助毁灭证据罪。检方对肖某的起诉罪名是适合的，一审对肖某判处合同诈骗罪后，检方抗诉法院罪名错误，认为肖某构成帮助毁灭证据罪，上级检察机关支持抗诉意见认为抗诉机关仅对肖某后续销毁证据行为认定为帮助毁灭证据罪，未对肖某客观上帮助张某销售涉案理财转让产品部分的行为给予刑事不法评价，未能充分发挥刑罚的报应与预防功，属于不当，肖某应当构成吸收客户资金不入账罪。二审法院支持检方支持抗诉意见，改判肖某为吸收客户资金不入账罪，而非帮助毁灭证据罪，并没有体现罪刑法定，证据裁判原则，这是令人遗憾的。