谈非国有公司、企业刑事合规——非法经营同类营业罪的视野
今年三月一日实施的刑法修正案（十二）对刑法第一百六十五条非法经营同类营业罪作出修正：“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
公司、企业其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”
第二款为新增加内容，将非国有公司、企业在内的非国有公司、企业涵盖在内，将原犯罪主体“国有公司、企业的董事、经理”扩展至“公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，公司、企业董事、监事及高级管理人员符合非法经营同类营业罪主体身份,和2023年修正后《公司法》第一百八十条相呼应：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”
公司、企业董事、监事、高级管理人员违反公司法忠实义务，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，致使公司、企业利益遭受重大损失的，涉嫌非法经营同类营业罪。“致使公司、企业利益遭受重大损失“，和行为人获取非法利益情形之间有区别联系，非法经营同类营业，获取非法利益，公司、企业利益并非必然受损。
非法经营同类营业罪的立案标准，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第十二条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。”
2022年5月15日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》未规定非法经营同类营业罪立案追诉标准，规定（二）施行后，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）被废止。目前该罪名立案追诉标准，有关行为人获取非法利益，数额巨大认定标准仍会参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）。
上述行为人获取非法利益的立案标准，并非公司、企业遭受重大损失的立案标准，涉及非国有单位非法经营同业营业罪的公司、企业重大损失标准，有待司法解释明确。
《人民法院案例库》有两例参考性案例：钱某、孙某非法经营同类营业案（入库编号2023-03-1-097-001），法院认定钱某、孙某共同非法获利170余万，钱某单独非法获利270余万元，钱某被判刑两年，孙某被判刑8个月，适用缓刑；吴某军非法经营同类营业案（入库编号2023-03-1-097-002），吴某军非法获利2亿多元，被判刑四年。
非法经营同类营业，行为人获取非法利益，数额特别巨大的认定标准，相关司法解释无明确规定，司法实践仍会作出符合乎法理情理裁判，吴某军非法获利数额惊人，法院适用“数额特别巨大”条款，对被告人量刑，即为实例。
二、非国有公司、企业刑事合规设计
1、对公司、企业高级管理人员明确定位
非法经营同类营业罪犯罪主体为公司、企业董监高人员，其中，对于高级管理人员范围，公司法第265条规定，包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董秘和公司章程规定的其它人员。非国有公司、企业治理架构不太规范，存在实际和名义职位不匹配问题，为避免可能出现不当扩大相关人员被刑事追诉风险，或者使本应负责的人员逃避法律追究，非国有公司、企业应更新梳理治理架构，对高级管理人员的范围，尽可能合理、明确。
2、进一步明确细化董监高人员竞业禁止规范
公司内部一般都有禁止董监高人员的竞业禁止义务，非法经营同类营业扩充入罪后，非国有公司、企业应当梳理竞业禁止规范，按照刑法对于“经营”和“同类营业”的司法标准，对相关人员背景调查，规范相关人员的岗位行为规范。
（1）董监高竞业禁止期限和非法经营同类营业罪
公司、企业的董监高人员和任职公司、企业之间一般会签订《竞业禁止协议》，约定前者在任职和劳动合同法规定离职两年期限内，非经原任职公司、企业同意，不得自己生产、经营和原公司、企业生产同类产品或同类服务，或者到和原单位有竞争关系的其他单位担任职务或提供服务，违约者要承担违约和赔偿责任。
非法经营同类营业罪董监高人员禁止同类营业义务，任职期间自然受约束，离职后，行为人违反竞业禁止义务，给原公司、企业造成经济损失，是否属于触犯非法经营同业营业罪，法律语义解释，行为人离职后，没有“职务便利”的前提条件，其违反竞业禁止义务，不涉嫌非法经营同类营业罪，而是违约责任。
(2)如何认定经营同类营业
按刑事司法实践，非法经营同类营业罪中“经营”，既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一，即可构成本罪。
“自己经营”是指在自己或以他人名义注册登记的公司、企业中从事经营活动，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营活动等情形。
“为他人经营”是指行为人被其他公司、企业雇佣、聘用，虽然不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配，但是暗中担任管理人员参与管理或为其业务进行策划、指挥等，并领取一定报酬的行为。
按学理解释：从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人经营，通常要求行为人参与对公司、企业的管理或决策，仅投资而没有参与公司、企业的管理和决策的，不能认定为经营，即使国有公司、企业的董事、经理因该行为获取了数额巨大的非法利益，也不能构成本罪。在一定情况下，行为人利用职务便利为特定关系人投资入股的公司、企业经营活动提供帮助，即使没有参与该公司、企业的管理和决策，也可以认定为该行为人“自己经营”。
非法经营同类营业罪中的“同类营业”，是指行为人违背“竞业禁止”义务从事与其所任职公司、企业实际经营的同一类别的业务。认定非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应具备两个条件：一是经营范围属于“同类营业”。二是行为形态具有竞争或利益冲突关系。
首先，自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。“同类营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。行为人兼营公司、企业的经营范围与其所任职公司、企业的经营范围可能完全相同或者部分相同。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为“同类营业”。
对于“同类营业”的认定应当采取实质判断标准，“同类营业”的范围不以公司、企业登记范围为限。如行为人在利用职务便利获知与相对方交易机会的情况下，未向本公司汇报，剥夺本公司、企业交易机会而据为己有，属于经营同类营业行为。即使该“同类营业”超出本公司、企业法定经营范围，只要不违反国家禁止性规定，也不影响非法经营同类营业的认定。
（3）上海法院审理非法经营同类营业罪裁判要旨（其他公司、企业同样会适用）
国有公司、企业只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定，超越登记经营范围的经营行为并不当然无效，经营利益可受法律保护。判断“同类营业”的标准不应以国有公司、企业登记的经营范围为限，而应以该业务是否与所任职公司的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。若行为人自营的营业与所任职国有公司、企业超出登记经营范围的营业属同一类别并存在竞争关系，应当认定为非法经营同类营业罪中的同类营业。
要将“同类营业”和“类似营业”区别开来，从文义上理解，同类即为“相同类别”之意，同类无法包含类似的语义，做此解释有类推解释之嫌。而且，“类似”的含义较为模糊，在实践中容易产生适法混淆。
其次，行为人的兼营公司、企业与所任职公司、企业具有竞争或利益冲突关系。非法经营同类营业罪是行为人违反公司法等法律所规定的公司、企业高管所负有的禁止从事与任职公司、企业利益相冲突的“竞业禁止”义务。“竞业禁止”义务规定的核心是不得通过“同类营业”谋取商业机会，破坏竞争秩序。因此，应当以公司、企业之间是否具有竞争或利益冲突关系作为“同类营业”的实质判断标准。
实践中，非法经营同类营业的行为形态主要有横向竞争关系和纵向利益冲突关系两种类型。其中，横向竞争关系，是指行为人在兼营公司的经营行为与其任职公司、企业的经营行为在市场机会、市场份额、市场价格等方面形成了竞争关系。而纵向利益冲突关系，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其所在公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的兼营公司、企业经营，兼营公司、企业获取属于公司、企业的经营利润。由于纵向利益冲突关系的非法经营同类营业行为是通过获取购销差价来获取非法利益的，所以实践中将之称为获取购销差价的非法经营同类营业行为。
非法经营同类营业罪中的“利用职务便利”是指公司、企业的董事、经理利用其经营管理职权及其形成的便利条件，既包括利用自己在公司、企业任董事、经理掌管材料、市场、销售等生产经营管理职权，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等产生的上下级纵向制约关系或者在执行职务过程中外部经济组织形成的横向制约关系。
3、完善重大事项的审批决策流程等相应管理制度
刑法修正案加大对企业腐败背信行为惩治力度，同时遵循公司法，将符合内部决策流程、征得企业同意的经营同类营业行为排除在刑法规制范畴之外。经营同类营业是否犯罪在于是否根据企业管理规定，经过内部规范决策流程取得企业有效同意。非国有公司、企业需要针对公司法规定的各类重要事项、完善相应的决策、审批流程，建立配套的档案管理制度、复核制度等，对相关决策、审批流程留痕，防止利用制度漏洞实施舞弊行为同时，防止同业经营行为被不当刑事追诉。