倒卖文物罪案司法之乱象——以法院代表性案例为视角
一、倒卖文物罪之刑事法规制
刑法第三百二十六条规定：“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2015】23号）第六条规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：（一）倒卖三级文物的；（二）交易数额在五万元以上的；（三）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”：（一）倒卖两级以上文物的；（二）倒卖三级文物五件以上的；（三）交易数额在二十五万元以上的；（四）其他情节特别严重的情形。
2022年9月5日，最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家文物局联合发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（简称《意见》），涉及倒卖文物罪法律适用意见部分：“（三）2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。”
前述法律、司法解释、规范文件构成倒卖文物罪刑事规制，倒卖文物罪为典型行政犯，以文物保护法规范的“倒卖国家禁止经营的文物”为条件，文物保护法第五十一条公民、法人或其他组织不得买卖“国家禁止买卖的文物”包括四种情形：“（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”
文物保护法第五十条规定；“公民、法人和其他组织可以通过五种方式取得并收藏文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”
综上，文物保护法规定，公民、法人和其他组织可以通过第五十条五种方式取得并收藏文物，同时禁止买卖第五十一条第一至三项的文物，否则可能涉嫌倒卖文物罪。
二、刑事司法实践中的倒卖文物罪
笔者收集整理近十年来，各地法院多起倒卖文物罪判决书，冀望一窥定罪逻辑和思路：
1、第一种定罪思维，对于民间买卖文物一概认定为倒卖国家禁止经营的文物，尤其对于珍贵文物
法院查明被告人从事民间文物交易行为，涉案文物经鉴定为一般文物，尤其属于珍贵文物后，随即判定：被告人“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。”，不见判决书对何谓国家禁止经营文物作释法说理。在《意见》要求对倒卖文物罪中“以牟利为目的”综合主客观因素认定后，笔者查询一年来各地法院倒卖文物罪案刑事判决书，仍简单化认定“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪”。如姜某某倒卖文物案（2023辽0112刑初128号）、吴某某倒卖文物案（2022皖0603刑初330号）、郭某某倒卖文物案（2022甘0524刑初3号）、宋某某倒卖文物案（2022甘0524刑初2号）。其中姜某某、吴某某买卖的文物存在出土文物嫌疑，但郭某某涉案倒卖的文物，检方指控来自于各地古玩交流会地摊及他人处，数起案件均涉及珍贵文物、一般文物买卖。
倒卖文物罪的司法认定涉及对涉案文物是否属于“国家禁止经营文物”，以及买卖文物是否“以牟利为目的”。相关争议在浙江绍兴市两级法院判决的周某某、吴某某倒卖文物罪案中表现明显。一审越城区法院认定被告人周某某、吴某某买卖文物不属于国家禁止经营的文物，且行为不属于牟利为目的的倒卖，检方指控倒卖文物罪名不成立，判决被告人无罪。检方不服提出抗诉，认为两被告人买卖国家禁止经营文物，且以牟利为目的，构成倒卖文物罪，二审法院绍兴市中级法院采纳检方抗诉意见，改判罪名成立。
基本案情：检方指控，2014年6月，被告人周某某从案外人吴某标处取得古铜镜一面，明知属国家文物，为谋取非法利益，委托被告人吴某某及他人帮忙介绍出售该古铜镜。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，古铜镜为二级珍贵文物，后两被告人被抓获，涉案古铜镜被追回。2015年6月，绍兴市越城区法院判决两被告人不构成倒卖文物罪，理由是：涉案铜镜系出售人吴某标等人从安徽古玩市场购买，符合文物保护法第50条第4项规定的“依法转让”，应当认定为公民合法所有，不在“国家禁止经营的文物”之列；此外，两被告人的行为不属于倒卖行为，倒卖包括买进和卖出，两被告人没有买进，不能认定为倒卖，两被告人买卖不属于国家禁止经营的文物，行为不构成倒卖文物罪。
检方认为两被告人构成倒卖文物罪，理由是：文物保护法第50条第4项的“依法转让”，应当理解为公民将所有的文物委托拍卖转让给他人，涉案文物系吴某标从古玩市场私下购得，不属于文物相互交换获得，也不是委托文物拍卖方式转让取得，应认定为“国家禁止经营的文物”，两被告人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，应认定构成倒卖文物罪。
控罪检察官在《中国检察官》杂志（2016年12期）发表《倒卖从古玩市场购得文物的行为定性》一文，清晰反映出检方控罪逻辑：从犯罪对象来看，涉案文物来源不合法，属于国家禁止经营的文物。具体理由为：两被告人欲私自转让给他人古铜镜的行为不属于文物保护法规定的“依法转让”，文物商店、文物拍卖企业才有文物经营活动，个人私下交易文物属于国家禁止交易的文物；文物依法转让是指依据文保法规定的文物商店或者文物拍卖企业转让，为此，《新文物保护法及实施条例解答》（法制出版社2003年10月第1版，该书由全国人大教科文卫委、全国人大常委会法工委和国务院法制参加文物保护法及实施条例的审查、起草工作的同志编写）权威解答为：“依法转让”是指公民依照文物保护法的规定将其所有的文物通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业以拍卖的方式转让给其他公民，公民在黑市上出卖文物或者私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”。
据此，公民转让文物合法渠道只有两个：一个是转让给文物商店，另一个是通过经营文物拍卖的拍卖企业转让给其他公民、法人或者其他组织，公民在黑市出卖文物或者私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”。
据此，检方认为：现行《文物保护法》规定，除经批准的文物商店、经营文物拍实的拍实企业外，其他单位或个人不得从事文物商业经营活动。因此。古玩市场不是《文物保护法》规定的合法的文物流通渠道。本案中，证人吴某标等人的证言已证实涉案古铜镜系从安徽马鞍山市一古玩市场购得，故系来源不合法。
此外，检方认为：没有证据证实涉案古铜镜的来源符合《文物保护法》规定的合法取得方式。对于文物来说，必须要有证据证明是通过上述规定的五种方式得来的才是来源合法，否则就是来源不合法。本案中，侦查机关或者被告人均无法提供任何证据来证实涉案古铜镜来源符合文物保护法规定的五种方式，即无证据证实来源合法。因此，涉案古铜镜即属来源不合法。
对于被告人的行为是否属于“倒卖”争议，检方认为：如果行为人非法收购国家禁止经营的文物目的是为自己收藏而非出卖牟利，则不能构成本罪。“卖出”或者以“卖出”为目的“买入”是倒卖文物罪规定的“倒卖”的真实含义。倒卖文物罪中的倒卖行为，主观上必须是以谋取非法利益为目的，客观上当事人必须同时具备“违规购买”、“转手销售”、“从中获益”三个条件。在特殊情况下，若有证据证明当事人违规购买的文物用于出售牟利，只是由于被查处，才使其行为中止的，也应当视为“倒卖”，可视情节在法定幅度内酌情从轻处罚。
二审绍兴市中级法院认可了检察院抗诉理由成立，撤销一审无罪判决，改判两被告人犯倒卖文物罪名成立。
上述案例中，被告人被二审法院定罪理由在于：在古玩市场私下交易文物不合法，不属于依法转让，符合文物保护法规定禁止经营的文物，且以牟利为目的。
2、第二种定罪思路：区分一般文物和珍贵文物，对于买卖一般文物行为，若无证据证明来源违法即不定罪，对于珍贵文物，一概认定属于倒卖国家禁止经营的文物，据此定罪。
江苏省张家港市法院（2022）苏0582刑初151号张某倒卖文物罪刑事判决书引发民藏爱好者广泛关注，张某利用网络直播平台贩卖古钱币，涉及“西王赏功”等珍贵钱币多枚。笔者无法查询到判决书，据网络公开部分内容，法院对于张某买卖珍贵文物（钱币）行为，认定为犯罪，理由是：根据《中华人民共和国文物保护法》相关规定，珍贵文物不得买卖，本院认定的二级文物、三级文物均属珍贵文物、属国家禁止经营的文物。被告人张某没有经营销售文物的资格，其以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的珍贵文物，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪，从被告人张某店搜缴的7件三级文物，结合其倒卖经历及被告人张某以往所作的上述文物如遇合适买家会转手出卖的供述，也应认定为倒卖文物罪。
同时，判决书排除张某买卖一般文物（钱币）行为属于倒卖文物，理由是：因现有证据无法排除上述一般文物系来源合法的文物，即无法证明上述一般文物为国家禁止经营的文物，故本院认为上述关于倒卖一般文物的指控，证据不足，本院不予认定。
法院将张某买卖珍贵文物和一般文物区别对待，认定珍贵文物不允许买卖，一般文物在无法排除合法来源的情况下，买卖行为推定为合法，不予定罪。一审宣判后，案件进入二审程序，裁决结果未知。
三、民间文物买卖罪与罚的法律评析
浙江省绍兴市检法系统对于周某某、吴某某买卖文物行为是否构成倒卖文物罪存在重大分歧，公诉机关认为，被告人从他人处取得珍贵文物古铜镜的来源为古玩市场，私人交易不属于合法转让，性质属于买卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。一审法院认为，古铜镜来源于古玩市场，符合文物保护法第50条第4项规定的“依法转让”，属于公民合法所有，并不在“国家禁止经营的文物”之列，法律保护公民私下买卖合法持有文物，因此判决两被告人无罪。二审法院支持检方控罪理由，改判被告人有罪。
江苏张家港法院对张某网络倒卖古钱币案判决中，认为涉买卖珍贵文物部分，属于国家禁止经营的文物，对于张某买卖一般文物行为，因无法排除来源为合法，认定不构成倒卖文物罪。
可以发现，张家港法院对买卖国家禁止经营文物的认定，不似浙江绍兴检方那样激进，后者指控民间私下买卖文物不属于依法转让，公民取得文物仅能通过文物商店或者文物拍卖企业取得。
民间买卖文物刑事风险巨大，前述案例中，浙江越城区法院对被告人周某某、吴某某作出无罪判决，但检方抗诉下，二审翻盘。笔者研读涉倒卖文物罪案判例，可以发现，法院对涉“来源不明”买卖珍贵文物判罪为裁判规则，对于涉及买卖“来源不明”一般文物，类似江苏张家港法院那样的脱罪理由，实属罕见。绍兴检方的控罪逻辑仍然大行其道。
如2023年2月，最高法院发布15起依法保护文物和文化遗产典型案例，霍某程等11人倒卖文物案为其中之一，涉案文物来源不明。法院认为被告人霍某程等被告人收购并转卖珍贵文物多件，谋求非法利益为目的，参与倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。
2023年10月，最高人民检察院与国家文物局联合发布5起依法惩治涉文物犯罪典型案例（第一批）之三：李某某、胡某倒卖文物案——依法严惩通过变造文物骗取拍卖许可后以拍卖“合法”手段倒卖文物的违法犯罪行为。被告人李某某为将自己持有的来路不明的青铜器（三级文物）拍卖变现，指使胡某某在青铜器上錾刻铭文、族徽，伪造成可拍卖有传承的青铜器，被查获后，被以倒卖文物罪定罪量刑，本案对于青铜器是否为盗掘出土，并未查明。
笔者以为，“依法转让”并非只能通过文物拍卖途径，民间买卖文物合乎文化传统，有法律依据，且不以一般文物为限。依法与否系指文物来源应合法，控罪证明责任在于司法机关。浙江绍兴检方的控罪逻辑既缺乏法律依据，亦无实践理性。理由如下：
1、文物保护法第50条第4项中的“依法转让”，非专指通过文物商店和拍卖企业转让，否则有违立法规则的严谨。
文物保护法第50条第4项规定：“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”，如此处的“依法转让”系指通过第2、第3项即文物商店和文物拍卖企业取得，第4项就无必要再行规定，“依法转让”应是除通过文物商店和文物拍卖企业取得之外的方式，绍兴检方引用立法工作者对“依法转让”的解读，不属立法解释，无法律约束力。
2、只有将私下买卖理解在“依法转让”概念内，文物保护法第50条第4项中的“相互交换”方式方具有实践理性，否则实践不能。
“公民个人合法的文物相互交换或者依法转让”中的“相互交换”不难理解，指公民将合法收藏文物通过物物交换方式流通，各有所需。若不允许买卖，物物交换存在实现障碍，文物种类和价值差异大，物物交换无法满足等价交换原则，差额还得货币补差，如此，仍具有买卖特征。
3、文物买卖为民间文物流传历史和现实存在
民间文物流通除物物交换，主流方式是持有人之间的买卖，古今中外，概莫能外。民间文物流通主要方式为买卖，禁止买卖反文化，且逆现实，法律不能背离收藏历史传统，不能强人所难。将民间文物流通理解为只能通过拍卖行、文物商店，不符合历史和现实，完全不可行。事实上，文物拍卖企业远远无法满足民间文物流通需求，除高精尖精品文物，为追求价值实现最大化，持有人会选择委托拍卖行拍卖文物，绝大多数的民间文物通过私下交易流通，将私下交易文物定性违法，可以说文物收藏界，满世界都是犯罪嫌疑人，难以想象。
立法者不是在创造法律，只是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。那种认为文物保护法规定民间文物不能私下买卖，无疑违背社会关系，不符合立法本意。
4、禁止民间文物买卖和现行法律和政策抵触
民间文物收藏法律红线在哪儿？2017年3月，国家文物局印发了《国家文物事业发展“十三五”规划》，国家文物局政策法规司相关负责人对中新网记者解释，《文物保护法》第50条明确规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织有5种方式合法收藏文物，一是依法继承或者接受赠与；二是从文物商店购买；三是从经营文物拍卖的拍卖企业购买；四是公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；五是国家规定的其他合法方式。具体说来，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织不能收藏出土文物和出水文物，不能收藏盗窃、盗掘和走私文物，不能收藏国有不可移动文物相关构件；不得买卖非国有馆藏珍贵文物。
2017年7月7日，《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》(文物博函【2017】1222号)中明确：“二、关于文物收藏与流通问题。目前，我国将可移动文物分为珍贵文物和一般文物，其中珍贵文物又分为一级文物，二级文物，三级文物，根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护。同时，国家鼓励收藏者将个人收藏的重要文物捐献给国家。”，
2021年12月，国家文物局 国家发展改革委 人力资源社会保障部 商务部 文化和旅游部 市场监管总局《关于加强民间收藏文物管理 促进文物市场有序发展的意见》明确民间文物可以合法交易，并非仅以文物商店和文物拍卖企业为限，该意见第五：“保障流通。明晰文物入市流通条件，加强交易风险提示，充实和完善中国被盗（丢失）文物数据库，发布被盗（丢失）文物信息案件市场警示目录、禁止交易文物认定指导性标准等政策指引，引导民间文物收藏者和文物经营主体合法交易文物。探索建立民间收藏文物登记交易制度，对文物经营主体自愿申报的拟交易文物，不在禁止交易文物范围的，经相关文物行政部门指定的专业机构登记后可入市交易。”
综上，个人依法可以买卖合法持有的文物，并不局限于一般文物，但禁止买卖非国有馆藏珍贵文物，文物保护法第50条第4款的“依法转让”中的依法系指文物来源应合法，包括盗抢、盗掘出土出水等非法来源文物在禁止转让之列，这才是文物管理的法律高压线，正如张家港法院在张某倒卖文物案判决书确立的脱罪原则：证明文物来源非法的举证责任在于控方，绍兴检方有关无证据证实涉案文物来源合法，即属来源不合法的控罪逻辑违背检方承担控罪证明责任原则。令人遗憾的是，江苏张家港法院依据控罪举证责任由公诉方承担原则，认定张某买卖一般文物遵循立法本意和司法规则，但认定买卖珍贵文物行为属于买卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪，缺乏法律依据。