想起那名叫陆文的被告人
上海律协网站公布第三届律师学术大赛获奖名单，本律师提交的辩护词“陆文挪用公款、贪污罪案二审辩护词”获优秀奖，多年的办案经历重上心头，被告人陆文逃过了重罪，收获了轻罪，还顺带牵出陈年错案。
2016年国庆前，经同行推荐，我接受陆文亲属委托，担任其一审辩护人，检方指控挪用公款、贪污罪两个罪名，其中挪用公款数额特别巨大，量刑十年以上的重罪，贪污罪为轻罪。陆文坚不认罪，庭审开了个头，审判长宣布休庭，中止状态已数月。当事人亲属重新委托辩护人，意在准备打硬仗。会见当事人，阅卷并了解情况，感觉案情确有蹊跷。
诉讼程序蹊跷：辩护人了解到，对于挪用公款案，检方还分案起诉一位被告人胡某某，迟迟不开庭。既共同犯罪，并不存在并案审理障碍，检方分案为何故，莫非在各个击破？
案件事实蹊跷：检方指控陆文将粮食购销公司拨付公款，采取名为收储粮食，实以粮管所名义出借胡某某公司使用手段，为个人谋取利益。检方指控陆文挪用的公款，其实为陆文负责的粮管所向国有粮食购销公司的借款（粮管所付利息），粮管所使用该款项收储胡某某公司的粮食，出售给购销公司，并为其存储。
法律适用蹊跷：检方指控陆文身为国有粮管所主任，自主经营、自负盈亏租赁经营粮管所期间，个人决定以单位名义出借公款给胡某某公司使用，谋取个人利益，依法构成挪用公款罪。实际上，陆文租赁经营粮管所，不具有国家工作人员身份，不符合挪用公款罪主体身份。
检方指控陆文犯挪用公款罪，逻辑上有矛盾，一方面认为陆文为国有企业粮管所主任，属国家工作人员，符合挪用公款罪主体身份，同时认定粮管所为陆文租赁经营，利益归属为个人，陆文出借公款谋取个人利益。案件事实是，陆文在国企改革中，被买断工龄，租赁经营粮管所，属于受国有企业委托管理、经营国有资产，不再属于国家工作人员，不符合挪用公款罪主体。检方既认定陆文租赁经营国有粮管所，利益归属个人，同时又认定其为国家工作人员，事实认定矛盾。租赁承包国有企业人员，属于受国有公司企业委托管理、经营国有资产，不属于国家工作人员。检方指控陆文出借公款获取利息归于粮管所，非陆文个人。
贪污罪指控部分，控方指控陆文虚构储备粮存储，骗取国有粮食购销公司支付粮食补贴款三万余元，构成贪污罪。事实上，所谓贪污粮食补贴款，其实是购销公司委托粮管所存储粮食支付的仓储费用，粮食存储事实存在，陆文未实施欺骗行为。该款项作为粮管所收入入账，陆文个人未占有该款，不存在贪污事实。
辩护人对两项指控作无罪辩护，一审判决书认定陆文身为国有企业工作人员，但不存在谋取个人利益事实，挪用公款罪不成立。同时认定贪污罪名成立，判处有期徒刑三年六个月，鉴于陆文在2011年被法院以国有公司企业人员滥用职权罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，陆文在缓刑考验期内再犯罪，应撤销缓刑，合并执行有期徒刑六年。
一审判决后，检察院不服法院不支持挪用公款罪指控，提出抗诉，抗诉理由是陆文个人租赁经营粮管所，收益属于陆文个人，陆文出借国有资金给胡某某公司使用，属于谋取个人利益，陆文构成挪用公款罪。陆文不服贪污罪判决，认为涉案三万余元属于粮管所依据合同收取粮食购销公司支付的粮食仓储费，并非政府补贴款，款项进入粮管所账户，自己没有贪污事实。
二审法院审理后认为：粮管所改革后，陆文被买断工龄，自负盈亏租赁经营粮管所，受国有企业委托对国有资产经营管理，不属国家工作人员。且无证据证实涉案资金属于公款，检察院抗诉陆文构成挪用公款罪缺乏事实依据，但二审法院认为陆文租赁经营粮管所，骗取国家储备粮补贴款，符合贪污罪构成，驳回上诉、抗诉，维持原判。
二审裁定后，本案似已终结，二审裁决书认定陆文在国企改革后，不再具有国家工作人员身份的事实，和2011年原审法院判决陆文构成国有公司、企业人员滥用职权罪矛盾，后者犯罪主体为国有公司企业中的国家工作人员，由于法院判决缓刑，陆文未提出上诉。二审裁定书既已认定陆文当年即失去国家工作人员身份，就已认定当年判决罪名错误，不应维持一审法院撤销缓刑判决合并执行的判决结果。正确程序处理方式应为，二审裁定中止抗诉、上诉审理程序，提审2011年的错案，撤销错误判决后，二审法院恢复抗诉、上诉案审理，最终作出裁定。如此，即使上诉人陆文被维持贪污罪判决结果，由于撤销了错误缓刑判决书，实际执行刑期减少两年六个月。
二审裁定书生效，陆文不服，委托本律师自检察法院两条线，申请法院对陆文贪污案错误判决申诉再审，申请检察院对国有公司企业人员滥用职权罪案错误判决提出抗诉。遗憾的是，经辩护人种种努力，两案错误判决均未得以纠正。