行为人仅犯逃避商检罪，还是和非法经营罪并罚
行为人仅犯逃避商检罪，还是和非法经营罪并罚
刑事审判参考第一百三十辑刊发了上海浦东新区法院判决的徐云、桑林华等非法经营案，基本案情是，犯罪嫌疑人将我国不能作为动物饲料进口的美国杏仁果皮谎报成非法定检验商品的其他植物品种，以此逃避商检并骗取海关通关文件，后在国内作为动物饲料销售，经有关检测机构检测，该饲料为质量不合格，检察机关起诉罪名为逃避商检罪、销售伪劣产品罪，辩护人对起诉罪名未表示异议。
法院审理后认为，检方提供的质量不合格检测报告，鉴定机构无法定资质，报告不能作为证据使用，本案没有证据证明涉案杏仁果皮属伪劣产品，根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：违反国家规定、生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、或者饲料原料、饲料添加剂原料、情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。据此，法院判决三名被告人犯逃避商检罪和非法经营罪并罚，决定执行有期徒刑三年，另两名被告人犯逃避商检罪，判处有期徒刑两年四个月。
法院以证据不足为由，否定检方起诉的销售伪劣产品罪是正确的，变更罪名为非法经营罪，对被告人实施数罪并罚，依法难以成立。理由如下：我国刑法第二百三十条规定的逃避商检罪系指：违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口、情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
逃避商检罪行为人客观表现为，就逃避进口商检行为论，行为人有逃避商检行为，以及将未经检验进口商品擅自销售或使用的行为。依据法条，行为人逃避商检后，后续的销售、使用行为涵盖在法律评介中。逃避商检行为不一定犯罪，情节严重方触犯刑律，何谓情节严重？依据公安立案追诉标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉。1、给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2、逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的；3、导致病疫流行，灾害事故的，4、多次逃避商检的；5、引起国际经济贸易纠纷、严重影响国家对外贸易关系、或者严重损害国家声誉的。6、其他情节严重的情形。
本案中，行为人将国家禁止进口为动物饲料的美国杏仁果皮，通过虚报用途的方式，逃避商检进口并销售，依据逃避商检罪立案标准，逃避商检货值三百万元以上可追究刑事责任，这里当然包括该商品后续的销售行为，包括涉案商品质量不合格造成病疫流行，灾害事故，均属于依法应追究刑事责任的逃避商检情节严重的情形，不能再对行为人后续销售、使用危害后果重复评价销售伪劣产品或非法经营。法院认定行为人构成逃避商检罪，同时又认定构成非法经营罪，属于对逃避商检行为刑法重复评价，因此认定行为人构成非法经营罪是错误的。
笔者注意到，逃避商检罪的最高刑罚为三年有期徒刑，尽管法院判决三名被告人构成逃避商检罪和非法经营罪，但合并执行刑罚为三年，并未超过逃避商检罪的最高刑罚量，法院是有意为之，还是出于其他考量，笔者无法揣测。让人非常遗憾的是，本案辩护人不仅未就检方起诉被告人构成销售伪劣产品罪证据不足提出强力抗辩，更未就被告人逃避商检后续销售行为不能被独立作为刑法评价，被告人不构成销售伪劣产品或非法经营罪予以专业辩护。