安徽芜湖谢留卿集团诈骗案二审定罪理由评析
安徽省芜湖市中级人民法院对谢留卿集团诈骗案作出二审判决，认定谢留卿等55名原审被告人诈骗罪名成立，二审判决书从关于定罪问题、关于犯罪集团的问题、关于证据的问题、其他争议的问题作出评述。笔者基于个人立场，就法院评述予以思考。
一、二审判决书关于定罪问题评述
二审判决书列举四部分无罪辩护意见，分别结合查明案件事实，加以评判，认定谢留卿等55名原审被告人构成诈骗罪，分述如下：
1、有辩护观点称：“被害人没有财产损失，中金公司销售产品为真，具备较高艺术价值，具有投资价值和投资属性，是艺术品。涉案作者有较高名气、地位，成就；中金公司销售价格由上游供应商定价，符合市场规律，和同行售价相当；检方混淆了艺术品虚假和虚假宣传的概念；检察机关于虚构稀缺性和流通性的指控属于价值判断，并非和客观事实相反的事实，不构成虚构事实的意见，并提供授权书、合作协议、厂家或作者出具的情况说明、案发后购买同类产品的价格、公开市场查询的涉案同类产品销售价格、涉案产品作者具有较高名气、地位、成就材料以及部分组织系合法组织等证据予以证明。”
法院查明：“在案证据证实谢留卿或他人通过虚构产品的作者、生产工艺、拍卖记录、馆藏记录、虚构授权、监制、出品、鉴定、防伪等证书，虚构产品作者名气、头衔、成就等方式虚构产品的价值或升值空间，相关虚构行为客观存在，并非单纯的价值判断。检察机关提出谢留卿等人虚构产品稀缺性、流通性的意见与查明的上述事实相符。虽然市场上仍有同类产品以相当价格销售，部分涉案产品作者具有一定的名气、地位和成就，产品本身也具有一定价值，但与被害人错误认为自己以较低费用获取价值高且具有巨大增值空间的收藏品而交付的钱款难成对价，被害人由此遭受了财产损失。涉案产品均系各原审被告人为骗取被害人钱款而使用的犯罪工具，系犯罪成本。不应从犯罪数额中扣除。”
2、有辩护观点称：“中金公司销售产品由正规供应商供应，营销方案、宣传资料、产品证书等由供应商提供，相关包装运作由供应商、作者进行，各原审被告人不知情，不具有非法占有故意的意见，并提供涉案产品购买情况，上游供货商等宣传资料，作者本人现场说明等证据予以证明。”
法院查明：“虽然大部分涉案产品由上游供货商提供，部分营销方案、宣传资料、产品证书来源于上游供应商，但在案证据证实，谢留卿和上游供货商建立各种微信群组，参与收藏品的立项开发和营销方案制定，亦会根据产品情况安排策划部在营销方案的基础上进行修改，制作虚假话术、宣传资料。谢留卿长期从事相关行业，明知相关产品虚构价值或升值空间，仍放任客服采取欺骗性销售手段，具有非法占有故意。其他原审被告人虽不直接接触货源，但通过产品的销量、客户关于产品的反馈、公司欺骗性销售、隐蔽性经营等情况，足以判断出相关产品不具有宣传的价值和升值空间，仍予以销售或提供帮助，亦具有非法占有的故意。相关原审被告人关于公司产品虚假、虚构产品价值或升值空间的供述，也充分说明其主观认知。”
3、有辩护观点称：“未使用冒充拍卖行、承诺回购销售手段，即使使用该两种手段也不构成犯罪，仅是民事欺诈；谢留卿、刘艳芳等人提出未组织客服学习并使用冒充拍卖行、承诺回购销售手段；部分被害人参加展会自愿购买，未陷入错误认识的意见。”
法院查明：“原判认定宋柳燕等原审被告人采取冒充拍卖行、承诺回购手段销售产品有被害人陈述、原审被告人供述及其电子数据等证据相互印证、足以认定。谢留卿组织人员在电视、网络媒体上投放广告，诱骗被害人拨打电话，获取被害人联系方式、通讯地址等信息，并通过诈骗话术、邮寄画册等方式虚构产品价值或升值空间；客户收到分派的被害人信息后，在推销过程中使用冒充拍卖行、冒充同样、冒充公司领导、冒充今日头条、搜狐客服、抢名额、承诺回购、合买投资、虚假代持等一种或多种组合式、渐进式欺骗手段，进一步虚构产品价值或升值空间，使被害人陷入错误认识购买产品；中金公司还在东方国宝艺术馆等地举办展会、邀请被害人参加、虚构展会由国家权威部门举办等，客户人员和展会销售人员现场配合，继续诱骗被害人购买涉案产品。综合在案证据，涉案产品并不具有宣称的价值或升值空间，中金公司层层设套、步步引诱、骗取被害人购买，数额特别巨大，已超出民事欺诈范畴。各客服、原审被告人为骗取被害人购买涉案产品采用一种或多种欺骗性销售手段，均是诈骗行为方式，不应割裂评价，公司举办展会骗取被害人购买产品亦是诈骗的一环。谢留卿作为公司实际控制人，组织展会、放任客服使用欺骗性销售手段，具有非法占有的故意。刘艳芳负责公司日常管理、传达、执行谢留卿制定的销售任务和各项制度，放任客服使用欺骗性销售手段，亦具有非法占有的故意。”
4、有辩护观点称：“中金公司严格禁止违规销售，有专门的退货流程，案发前后有大量退货退款，各原审被告人不具有非法占有的故意的意见，并提供五不准制度，处罚通知，退货凭证等证据予以证明。”
法院查明：“证据证实，中金公司运行过程中要求客服对客户使用化名，隐瞒实际工作地点，收取货款不进入公司账户，不如实开具发票，采取欺骗手段销售虚构价值或升值空间的产品等；虽然中金公司制定禁止违规销售手段的规章制度，但违规销售手段的客户并未收到处罚或实质性处罚，反而因销售业绩优秀得到表扬或提拔，五不准制度系在同类型案件路金桥诈骗案发后整理公布，为逃避法律追究而设置的虚假企业合规制度；虽然中金公司在案发前后存在部分退货情况，但没有正常退货流程，对于要求退货的客户设置专门的退货话术，通过拖延、欺骗、设置障碍等手段避免退货，甚至直接拉黑客户中断联系，部分产品办理退货也是为了避免被害人报警或在被害人发现被骗情况下不得已而退货。”
二审判决书综合前述查明案件事实，认定谢留卿等55名原审被告人诈骗罪名成立：“谢留卿为获取非法利益，先后以他人名义在郑州、北京成立中金公司等多家公司，公司对外以北京中金收藏名义销售虚构价值或虚构升值空间的产品。刘艳芳作为公司总经理，负责公司日常管理，为了获取高额报酬，明知是虚构价值或虚构升值空间的产品，仍积极配合谢留卿组织客服销售，并放任客户使用欺骗性销售手段。客服部的原审被告人为获取高额提成，明知自己不具有专业收藏知识、产品限量稀缺不是事实，公司没有配套的回收或者帮助拍卖措施等，仍多使用化名、隐瞒公司实际经营地点等方式推销产品，向被害人虚构多推销产品系国家权威机构发行，限量稀缺、具有巨大收藏价值和升值空间，其中部分客户还采取冒充拍卖行、冒充同行、冒充公司领导、冒充今日头条、搜狐客户、抢名额、承诺回购、合买投资、虚假代持等方式向被害人推销，从而使被害人陷入错误认识而购买产品，且经常向同一被害人反复推销，以诱骗被害人购买更多产品。其他行政部门的原审被告人明知公司实施隐蔽经营和诈骗推销、公司产品并非限量稀缺、仍根据谢留卿安排，按照各自职责分工、积极为诈骗活动提供帮助。综上，各原审被告人以非法占有为目的，以北京中金鼎盛国际艺术品收藏有限公司为依托，向不特定社会公众销售虚构价值或升值空间的产品，骗取他人财物，主观上均有诈骗的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，导致相关被害人基于错误认识购买产品，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。各原审被告人利用公司形式，分层级分部门定期召开各种会议，通过“总监工作群”“为人民服务群”等公司和部门微信群组互相联络，互相配合，形成完整的诈骗网络，系共同犯罪。对抗诉机关提出谢留卿等55人构成诈骗罪的意见成立，本院予以支持；谢留卿等55人及其辩护人提出不构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。”
二、对法院定罪评述之思考
依据查明案件事实，二审判决书认为：谢留卿等原审被告人向涉案被害人推销的产品具有价值，或者符合同类产品销售价，但各被告人向被害人推销产品时，存在虚构产品价值或虚构升值空间行为，采用冒充拍卖行、冒充同行、冒充公司领导、冒充今日头条、搜狐客户、抢名额、承诺回购、合买投资、虚假代持等方式向被害人推销、诱骗，使被害人陷入错误认识，从而购买产品。就是说，被害人在被告人虚构事实情况下，将不具有投资升值潜力的工艺品误以为具有升值投资潜力藏品予以购买，产品不具有被告人所谎称的稀缺性、流通性。当被害人发现真相，提出退货，各被告人设置种种障碍、拖延，部分退货行为实为迫不得已，同时为逃避法律追究，制定虚假企业合规制度，非法骗取并占有他人财物故意明显。
二审法院在认定谢留卿等被告人虚假销售行为是否属于诈骗性质时，并不回避涉案产品真伪和市场销售价格是否合理，而是重点关注被告人推销产品过程中对被害人虚构事实，采取欺诈手段，使被害人误以为普通工艺品为具有巨大升值、可变现获利的收藏艺术品，被害人被误导被骗购，从而造成经济损失，法院认为被告人涉嫌诈骗罪中的虚构事实。
对销售艺术品特殊标的物，行为人对被害人虚构标的物价值和投资回报，涉及虚构稀缺性和流通性事实，是否属于诈骗罪构成中的虚构事实行为。控辩双方分歧明显，本案辩护人认为：“检察机关于虚构稀缺性和流通性的指控属于价值判断，并非和客观事实相反的事实，不构成虚构事实的意见。”。
我国刑法大家张明楷教授认为：“对于价值判断与其他意见的表示都可能构成诈骗罪中的欺骗。欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误，如果他人知道真相将不处分财产时，导致他人处分财产的行为便是欺骗行为。价值判断虽然因人而异，通常情况下有大体的公认标准，行为人完全可能就价值判断作出虚假表示，价值判断及其他意见的表示的确可能使他人陷入认识错误进而处分财产。从社会关系的复杂化以及刑法对现实的适应性来考察，也应承认诈骗罪中的欺骗行为包括就价值判断进行欺骗。某些夸大广告不构成诈骗罪的欺骗，不是因为其属于对价值判断的表示，而是法益侵害性比较轻微，因而没有达到诈骗罪多要求的欺骗程度，刑罚第266条没有对欺骗方法进行特别限定，没有严格区分的必要，承认包括价值判断进行欺骗，不违反罪刑法定原则，也符合保护法益目的。”
具体到本案，依据二审法院查明事实，各被告人对推销产品虚构价值或虚构升值空间，冒充拍卖行、冒充同行、冒充公司领导、冒充今日头条、搜狐客户、抢名额、承诺回购、合买投资、虚假代持等方式向被害人诱骗性推销，使被害人对该产品价值陷入错误认识，出于投资获利目的出钱购买。假如被害人知道产品真实状况，不会购买没有投资回报的工艺品，据此，被告人虚构事实的方式，骗取财物，被害人造成损失。
关于各被告人虚构产品价值或虚构产品升值空间的虚假表示，属于商业营销策略，还是诈骗罪中的欺骗行为？张明楷教授认为：关键在于虚假表示在具体的事态下是否具有使人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的一定程度的危险性，或者说该行为在具体的事态下是否足以使他人陷入或者维持错误进而处分财产。某种行为是否属于诈骗罪中足以使一般人陷入或者维持错误认识的欺骗行为，要根据行为当时的具体情况判断，其中最重要的当然是虚假表示的内容。如果行为人对商品等只是极为抽象的夸张、通常不足以一般人陷入认识错误，自然不属于诈骗罪中的欺骗行为。
对于需要鉴别力才能从事的交易，单纯的沉默并不能认定为诈骗罪中的欺骗行为。例如在书画、古董交易市场，依据台湾学者吴正顺所著《诉讼欺诈之诈术问题》中的观点：“书画、古董品等之交易，须要自己对物品之专业知识来判断其价值，一般而言，任当事人之鉴定而成立，故其相互间之保持沉默或隐蔽事实，未必均足以构成诈欺罪。例如，在古董店发现价值甚钜之古玩，认为奇货，仍对店主不告知其事实，趁店主之不识其货，以廉价购买者，并不发生诈欺问题。但在此等交易，若就其交易之重要事项，积极地虚构事实，如诈称模造之书画、古董为真品，诈称古董之来历等，均足以成立欺罔行为。”
现实生活中，商业虚假营销无处不在，尤其涉及明显价不符实的假冒伪劣商品的销售，假如销售主体不具有积极的虚假陈述行为，而只是采取上述“单纯的沉默”方式，让人自愿购买，此行为难以被认定为虚构事实之诈骗行为。
谢留卿集团诈骗案中，法院依据查明证据事实，认定中金公司销售的标的物并不具有各被告人所称的投资价值和升值潜力，仅为普通工艺品，各被害人本不具有对收藏品的识别和判断能力，各被告人欺骗性设局手段下，陷入错误认识购买，造成经济损失，各被告人对涉案产品价值或升值空间的虚假表示，达到了诈骗罪的欺骗程度。
综上，笔者以为，若二审法院认定事实清楚，证据确实充分，对于定罪问题的评述意见，法理上是成立的。