颠倒的倒卖文物罪司法裁决——读《<文物保护法>的修订对文物犯罪认定的影响》有感
查找资料，发现2003年第9期《<文物保护法>的修订对文物犯罪认定的影响》一文（以下简称《影响》），作者张建中、马小寒来自最高人民检察院侦查监督厅和北京大学法学院。2002年修正后的《文物保护法》增设“民间收藏文物”一章，正视和承认了民间收藏文物的合法性，作者从修正案对走私文物罪、对倒卖文物罪的影响予以点评，大部分篇幅围绕对后者的影响展开。甚觉对倒卖文物罪的影响正解。让人不解的是，二十年来，司法现实中的倒卖文物案，完全走偏，将被颠倒的司法观念纠正过来刻不容缓。针对《影响》，谈点简要感触。
《影响》透露了文物保护法承认民间收藏文物合法性的背景：“一些也认为：”随着改革开放近二十年的变化，文物管理体制需做适当调整，在总体上加强文物保护法的同时，文物市场在加强管理和监控基础上可以适当放开使之有序进行。“
由此，新的文物保护法增加合法收藏文物的渠道，即公民可专家认为，中国自古有民间收藏，买卖文物的传统。随着人民生活水平的提高，一些喜好收藏文物的群众希望通过市场的渠道得到文物，这已经成为一种社会需求。民间收藏活动，对于保护文物有积极意义。“立法机关以对合法所有的文物相互交换或者依法转让。同时，新的文物保护法第五十一条规定了公民、法人、其他组织不得买卖的文物范围。作者认为：”我们可以认为此条款是对刑法第三百二十六条倒卖文物罪的犯罪对象国家禁止经营的文物作出的明确界定。据此，倒卖从合法途径取得的文物不再认定为犯罪，即使倒卖的文物是未被馆藏的珍贵文物也不认为是犯罪。相对于放宽文物取得的途径而言，对文物取得渠道的放宽也就意味着可以买卖文物的范围的扩大。“作者认为修正后的文物保护法第五十一条，结论是倒卖合法取得文物不是犯罪，不管文物珍贵与否，此解读完全符合立法本意。
笔者整理倒卖文物案裁判文书，有的司法机关认为，公民个人只能从拍卖机构和文物商店取得文物，私下买卖违法（2016年浙江绍兴检察抗诉案），公民买卖珍贵文物明确违法（江苏张家港法院张某网拍案）。此外，涉及涉案人买卖的文物来源是否合法问题上，司法机关将证明责任推向当事人。
《影响》作者呼吁：“在以往的司法实践中，存在有的司法机关将行为人自己收藏的文物出卖的行为定为倒卖文物罪的做法，这应予以纠正。”，遗憾的是，二十年过去了，情况依旧糟糕。
《影响》作者还提出值得探讨的问题，文物保护法第五十五条规定，除经批准的文物商店，经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位和个人不得从事文物的商业经营活动。假如违反了，行为人可能涉嫌非法经营罪还是倒卖文物罪？作者观点：如果非法经营的是国家允许买卖的文物，应按非法经营罪处理。如果经营的是国家禁止经营的文物，应处倒卖文物罪。对文物保护法第五十条规定公民、法人、其他组织从合法渠道取得文物可以依法流通，第五十五条规定禁止文物商店、文物拍卖企业以外的其他单位或者个人从事文物的商业经营活动，是否自相矛盾？作者认为，从有关立法资料来推断，立法者本意是禁止其他单位或个人以商业赢利为目的进行职业性的商业行为。第五十条规定的依法流通是收藏为目的的流通。公民对合法收藏的文物多次、不断进行买卖，是否构成商业经营活动？或者是否构成非法经营罪？作者认为要看行为是否属于行政违法行为，情节严重的可能构成非法经营罪，依据修订的文物保护法，对于个人从合法渠道取得的文物，一般情况下允许交易流通，但这种流通不应成为常业性的经营行为，否则可能构成商业经营行为，情节严重的，可能构成非法经营罪。
现实司法中，办案单位在审查认定买卖文物行为人涉嫌倒卖文物还是非法经营问题上，完全不作区分，将文物保护法五十五条的规定，用作禁止公民私下买卖文物的法律依据，错误认为个人买卖文物只有通过文物商店和拍卖机构，私下买卖即违法，只要存在价差即属于牟利，继而构成倒卖文物罪，至于行为人买卖文物是否属于职业性商业行为，是否涉嫌非法经营行为，完全不作考虑，笔者未能查找到非法经营文物案例。