办理倒卖文物案，应不枉不纵
公安部、最高人民法院、最高人民检察院 国家文物局编著《众志成城 守护文明》。分为“文物屡蒙殇”、“向文物犯罪亮剑”“警钟长鸣 共筑钢铁长城”三栏，介绍文物盗掘、销赃、倒卖严重危害，执法机关严打文物犯罪典型案例，发人深省，给人启迪。
妨害文物犯罪危害文物安全、毁损文化遗存，危害性大，必须严打，以儆效尤。文物犯罪涉众多罪名，盗掘古文化遗址、古墓葬源头犯罪，下游犯罪链条有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益、倒卖文物、走私文物罪等，其中走私文物等罪名，容易理解掌握，文物为犯罪对象，行为人从事走私等刑法禁止行为，即涉嫌犯罪。
掩饰、隐瞒和倒卖类文物犯罪，涉及行为人对文物来源合法与否认知，执法标准不一，不利于正确打击犯罪。2015年，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，指导各地司法机关公诉和审判文物犯罪案件，使文物犯罪行为人受到法律制裁。文物犯罪属行政犯，文物保护法认可并保障民间收藏文物合法性，司法机关办理文物犯罪案，理应正确区分合法民间收藏文物和文物犯罪，为正确理解掩饰、隐瞒犯罪和倒卖文物犯罪的区别联系，解决执法不统一，2022年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局联合制定《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号，以下简称《意见》）。
一部两高联合文物主管部门联合出台具体实施意见，其实应该早做，办理妨害文物违法犯罪案需要政策指导，两高出台涉走私犯罪意见就常和海关缉私部门联合进行。《意见》对认定掩饰、隐瞒和倒卖文物作了明确细化规范，若能完整准确理解，并运用于司法实务，能避免对案件的不当处理，确保不枉不纵。
涉文物类掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，行为人应和其他掩饰、隐瞒类犯罪同样具有主观明知，行为人明知文物为盗窃，盗掘等犯罪所得，予以掩饰、隐瞒。如何认定行为人主观明知文物来源为非法？《意见》结合文物盗销赃特点，要求办案单位结合行为人认知能力、既往经历、行为次数和手段，与实施盗掘、盗窃、倒卖文物等犯罪行为人的关系，获利情况，是否故意规避调查，涉案文物外观形态、价格等主、客观因素进行综合判断。具体例举四条判断标准：（1）采用黑话、暗语等方式进行联络交易的；（2）通过伪装、隐匿文物等方式逃避检查，或者以暴力等方式抗拒检查的；（3）曾因实施盗掘、盗窃、走私、倒卖文物等犯罪被追究刑事责任，或者二年内受过行政处罚的；（4）有其他证据足以证明行为人应当知道的情形。
鉴于文物保护法承认民间收藏文物合法性，为避免将合法民间文物买卖行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得，《意见》规定，即使行为人交易文物符合四种推定明知文物来源违法情形，但行为人如能合理辩解的，也不能认定主观明知，另外，若有相反证据证明不清楚文物犯罪来源，不能认定行为人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪。
《意见》专门规定“（三）准确认定掩饰、隐瞒与倒卖行为”，笔者理解，文物类掩饰、隐瞒犯罪和倒卖文物存在连接，甚至难以区分，司法实务中，有检察机关将公安机关认定行为人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪变更为倒卖文物罪提起公诉，得到法院支持的案例。某些倒卖文物行为，行为人具有掩饰、隐瞒前置行为，行为人明知文物来源为盗掘古墓葬，从盗墓贼手中收购后转手牟利，既符合掩饰、隐瞒，又属于买卖国家禁止经营文物倒卖文物犯罪，符合牵连犯特征，按倒卖文物罪论处。
笔者以为，《文物保护法》规定公民、法人和其他组织不得买卖四类文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
依据司法解释，上述四类文物属国家禁止经营的文物，社会现实中，它们大多为盗掘出土出水国有文物，文物保护法允许公民合法文物相互交换和依法转让，依法转让就会产生经济利益，不属于非法牟利，倒卖文物行为人对买卖文物属禁止经营应当具有主观认知，大多数倒卖行为，对文物来源为盗掘等应具有明知，假如行为人不知道或不应当知道所买卖文物属于国家禁止经营文物，不应当追究倒卖文物罪刑事责任。为此，《意见》对如何审查判断倒卖文物行为有了细化标准：“2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。“，笔者对此理解，这是分析判断行为人对文物来源为国家禁止经营文物的审查标准，可以发现，在倒卖文物人从盗掘古墓葬等文物犯罪人手中收购文物后转手牟利，是否属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为时，两者的判断标准有重合，通俗说，倒卖文物行为人对文物来路不正有认知。
司法机关审查判断行为人是否涉嫌倒卖文物时，应注意前提条件，有确实证据证实涉案文物属国家禁止经营的文物，此前提下，再来判断行为人对所买卖文物属国家禁止经营文物具有认知，评判标准就是《意见 》规定的主客观案件事实。不应仅从文物珍贵程度，是否出土等单一事实判断，依据文物保护法，除馆藏珍贵文物外的民间合法珍贵文物允许流通交易，即便出土文物，还有出土存世时间和刑法溯及力的问题，对历史原因早流传于世，被民间收藏的出土文物，司法机关理应依法办案，尊重历史，不能罔顾文物历史，对行为人轻率入刑。
不难发现，相对于2015年两高“冷冰冰“的司法解释，有了国家文物局的参与，《意见》在倒卖文物案审查标准上，更为科学合理，有利于不枉不纵，可现实中的司法裁判，难让人满意。