“文物来源不明”和倒卖文物犯罪
前些天，写作《文物犯罪，以“来源不明”的名义？》一文，涉及办案单位以文物来源不明理由，对涉案人作出不利决定。“文物来源不明“的提法，文物保护法和相关实施条例没有，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，简称司法解释）无此概念，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号，简称通知）出现了”文物来源“概念，通知为部门规范性文件，下发各级公检法和文物局，效力较司法解释低，对文物犯罪案有指导作用。
通知摘要：“二、依法惩处文物犯罪（三）准确认定掩饰、隐瞒与倒卖行为 2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。“
司法解释第六条：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
意见要求办案单位对行为人出售或为出售而收购、运输、储存属于‘国家禁止买卖的文物“，应从行为人对涉案文物的知识、认知水平，文物犯罪记录等主观因素，及文物价格、外观、场所，数量等客观情况，主客观综合分析判断，不能单纯以盗掘等客观事实，不去考虑行为人主观因素，轻率认定以牟利为目的倒卖文物。简单的事例，文物犯罪人甲将盗掘赃物古瓷器在某古玩城店铺以流传社会文物名义按市价出售给乙，后者收藏一段时间后，加价转售他人，盗掘文物案侦破，侦查人员追回赃物，该过程中，乙完全不清楚古瓷器为出土盗掘所得，从文物知识和购买地点、价格诸方面评判，按意见要求，乙不能被认定为以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物的倒卖文物行为。
笔者理解，意见要求办案单位综合审查分析判断行为人是否以牟利为目的倒卖文物，有个前提条件，涉案文物属于盗掘等违法犯罪赃物。假如为合法文物，依据文物保护法第五十条，公民合法拥有的文物可以相互交换和合法买卖。根本谈不上涉嫌倒卖文物刑事风险，意见没有必要规定主、客观审查判断行为人对文物的认知。由此，意见后半段，“但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外“完全无必要，类似于刑诉法规定法院定罪量刑证明标准为事实清楚，证据确实充分，同时规定被告人有证据证明无罪的除外。
由于意见中出现文物来源符合合法取得方式除外的规定，执法人员错误执法似乎有了依据，行为人有义务证明文物来源合法，否则不能”除外“，倒卖文物罪被滥用，罔顾意见要求主、客观综合审查判断要求。
此外，文物来源符合文物法第五十条规定的除外，也无法得出，若行为人无法证明文物来源合法，即应认定文物违法的结论，这里有证明责任承担的问题，犯罪嫌疑人、被告人无自证清白义务，同时享有无罪、免责的辩护权利，当事人不行使辩护权，不等于应承担不利诉讼后果，对文物案行为人来说，同样适用此诉讼规则。行为人有证据证明文物取得方式符合文物法五十条情形的，自然不可能涉嫌倒卖文物违法犯罪，行为人无法提供文物来源合法证据，但实为非法的，执法机关应按意见要求，从主、客观诸方面综合判断行为人对于涉案文物来源违法是否有具体清晰认知，能否被认定以牟利为目的倒卖文物行为。