关于将霍某某等11人倒卖文物案移出案例库之 律师建议书
最高人民法院：
本人上海德禾翰通律师事务所执业律师孙云康，现就人民法院案例库霍某某等11人倒卖文物案参考性案例（入库编号2023-11-1-321-001）提交商榷意见，裁判要旨易对法律适用和司法实践造成困扰，本律师建议将其移出案例库。
事实和理由如下：
一、结合基本案情，裁判要旨“国家禁止经营的文物”概念欠缺明晰
霍某某等11人倒卖文物案裁判要旨：1.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。对于无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏的，不应以犯罪论。2.倒卖行为中的“出售”并不要求先收后卖，只要行为人出售的文物系国家禁止经营的文物，就构成本罪中倒卖行为。但对收购、运输或者储存行为来说，只有行为人以“出售”为的目而实施前述行为的，才构成本罪中的倒卖行为。
裁判要旨本身不存有法律争议，但就霍某某等11人倒卖文物案，涉案文物是否皆属于“国家禁止经营的文物”，裁判要旨未能依法解读。
对刑法第三百二十六条倒卖文物行为人“倒卖国家禁止经营文物“的理解，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条明确：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
何谓“国家禁止买卖的文物”，国家《文物保护法》第五十一条为：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”行为人出售或者为出售而收购、运输、储存上述五类文物，属于“倒卖国家禁止经营的文物“，情节严重的，构成刑法第三百二十六条倒卖文物罪。
霍某某等11人倒卖文物案基本案情三节，分别引用：“1、2019年至2020年，被告人张某某、马某甲、雷某甲、雷某乙、袁某某多次进入新疆罗布泊保护区，非法获取国家禁止经营的文物。被告人霍某某以出售为目的，从被告人依某某、张某某、马某甲、马某乙、孙某某、雷某甲、马某丙、袁某某、阿某某处，收购由罗布泊古楼兰遗址出土的打砸器、石器等器物百余件。经鉴定，霍某某买卖、储存、运输二级文物6件、国家三级文物23件；依某某买卖二级文物3件、国家三级文物8件；张某某买卖、储存三级文物24件；雷某甲、马某丙买卖、储存二级文物1件、三级文物5件；马某甲买卖二级文物1件；马某乙买卖、储存二级文物2件、三级文物6件；孙某某买卖三级文物2件；雷某乙买卖、储存三级文物10件；袁某某买卖、储存三级文物3件；阿某某买卖三级文物1件。”
国家《文物保护法》第五条：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”，前述基本案情，文物来源“罗布泊古楼兰遗址出土的打砸器、石器等器物百余件。”，属于国有文物，符合《文物保护法》第五十一条第（一）项“国有文物”不得买卖的情形。霍某某等被告人出售国有文物，属倒卖国家禁止经营的文物，经鉴定有珍贵文物多件，霍某某倒卖国家珍贵文物数量符合司法解释“情节特别严重”认定标准，法院判处其有期徒刑六年，符合法律规定。
霍某某等11人倒卖文物案争议，体现在基本案情中：“2、从上述人员的经营场所，还查获国家禁止经营的其他文物1180件。”
对“国家禁止经营的文物”法律理解，前文论述，此处不再赘述。在被告人的经营场所，查获其他文物1180件，这些文物是否来自“罗布泊古楼兰遗址出土”？是否有三级文物以上珍贵文物?它们未被认定倒卖，理由是未被出售，符合裁判要旨1“对于无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏的，不应以犯罪论。”？还是文物来源无法确定，行为人“无牟利目的，纯粹出于个人兴趣收藏”，最终未追究刑责？
综合基本案情，审理法院认定查获“国家禁止经营的其他文物1180件”，不一定属于“罗布泊古楼兰遗址出土”等出土文物，还可能属于“来源不明”文物，但仍被认定“国家禁止经营的文物”，未被认定被告人倒卖文物，裁判要旨1并未就1180件文物为何被法院认定属于国家禁止经营的文物，进行解读，这不利于司法实践中，具体明确“国家禁止经营的文物”含义，规范司法行为，裁判要旨只是给出出罪理由：“无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏的，不应以犯罪论。”。该适用对象，包括珍贵文物及一般文物。
霍某某等11名被告人，除霍某某被判处有期徒刑六年，其余10名被告人被判处有期徒刑并适用缓刑，依某某等10名被告人买卖、储存多件三级以上珍贵文物，能被轻刑罚并适用缓刑，减去“无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏，不应以犯罪论“的文物，裁判要旨蕴涵：行为人买卖《文物保护法》第五十一条国家禁止经营的文物，但无牟利目的，出于兴趣赠与他人或自己收藏，不认为犯罪。
二、来源不明文物不等于“国家禁止经营的文物”
霍某某等11人倒卖文物案，争议在于，对“来源不明”的文物，司法机关能否直接认定“国家禁止经营的文物”，据此适用倒卖文物罪予以处罚？
基本案情：3、“2019年9月、2020年1月，被告人霍某某先后两次通过手机拍卖软件“微拍堂”，将其在新疆维吾尔自治区鄯善县七克台镇收购的1个石杵和1个石矛出售给他人，共获利3306元。经鉴定，上述石杵、石矛均为三级文物。”
法院认为霍某某出售从它人处收购石杵和石矛（均为三级文物），属倒卖国家禁止经营的文物，如霍某某未出售，不被认定犯罪。霍某某买卖、储存、运输涉及“罗布泊古楼兰遗址出土”二级文物6件、国家三级文物23件，对于未出售的文物数量，应该被扣除，否则不太可能仅处六年有期徒刑，因为依据相关司法解释，霍某某倒卖文物触犯“倒卖两级文物”和“三级文物五件以上”两种情节特别严重情形。
石杵和石矛来源不明，从常识观察，它们来自出土，何时出土是问题，历史各个时期，都有出土文物流传于世，它们的存在远早于《文物保护法》，不具有追溯力是立法基本原则。除非有证据证实石杵和石矛在《文物保护法》实施后出土，否则，基于《文物保护法》第五十条第（四）项：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;”按罪刑法定要求，不能认定霍某某收购出售石杵和石矛为依法不得买卖的文物，当然不能认定为“国家禁止经营的文物”。
“来源不明”文物概念模糊，无法确定合法与否，不能排除合法可能性，刑事司法证明标准排除合理怀疑，即排除当事人无罪嫌疑，涉及妨害文物类犯罪，涉案文物为国家禁止经营文物证明责任在司法机关，非文物买卖行为人。霍某某不承担自证清白的义务。
需要指出，石杵和石矛被鉴定为三级文物，该事实和行为人涉嫌倒卖文物罪无必然联系。《文物保护法》第五十条规定公民、法人、组织取得文物的方式，允许公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让，并未对文物的等级予以限制。《文物保护法》第五十一条第（二）项：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（二）非国有馆藏珍贵文物；“，未规定凡珍贵文物不得买卖。有法院认为公民买卖珍贵文物即违法无法律依据。
因此，霍某某等11人倒卖文物案基本案情、法院判决，裁判要旨1，让人得出霍某某买卖来源不明三级文物石杵和石矛，属于“倒卖国家禁止经营的文物”结论，经不起法理论证。
裁判要旨2.倒卖行为中的“出售”并不要求先收后卖，只要行为人出售的文物系国家禁止经营的文物，就构成本罪中倒卖行为。但对收购、运输或者储存行为来说，只有行为人以“出售”为的目而实施前述行为的，才构成本罪中的倒卖行为。”
此裁判要旨不存在法律适用争议，症结在于，如何正确认定“国家禁止经营的文物”？如前所述，倒卖文物罪作为行政犯，严格受《文物保护法》规制，倒卖“国家禁止经营的文物”概念，依据在《文物保护法》第五十一条和五十条，这一概念外延和内涵，涉及对”非馆藏珍贵文物“、” “公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”的依法解读，及在涉案文物“来源不明”情形下，司法证明责任的承担。
综上，霍某某等11人倒卖文物案入库参考案例，鉴于基本案情，在如何正确理解适用“国家禁止经营的文物”问题上，裁判要旨可能会对司法实践造成困扰，广大民间收藏者无处不在刑事风险，必将人人自危，不利于贯彻落实国家发展和繁荣民间收藏政策，本律师呼吁，将该参考性案例出库。
上述律师建议，敬请予以综合考虑并采纳，谢谢！
建议人：
2024年3月 日