上海思尔芯公司，是否涉嫌欺诈发行股票罪
春节前夕，证监会对上海思尔芯公司欺诈发行股票案作出行政处罚决定，公司被罚400万元，董事长黄某某某和总经理分别处罚300万元，董秘罚款200万，财务总监罚款150万元，监事会主席罚款100万元。媒体报道，思尔芯公司违法行为涉及财务造假，欺骗上市发行股票。
证监会行政处罚依据在于《证券法》第181条：“ 发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。
发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。“
对欺诈发行股票、债券行为，除证券法规定的行政处罚，刑法第160条有欺诈发行股票、债券罪：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。“
上海思尔芯公司欺诈发行股票，违反证券法，接受行政处罚同时，是否涉嫌欺诈发行股票罪？涉及对法条中“发行股票”的理解，如将此理解成行为人申请发行股票，获得注册制下的同意发行，即将发行股票理解为结果行为，则思尔芯公司未发行成功则被查处，无法被追究欺诈发行股票罪刑事责任。如将“发行股票”理解成过程行为，即行为人申请发行股票过程中存在欺诈行为，且拟发行股票数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，则涉嫌犯欺诈发行股票罪，单位和责任人应被追究刑事责任。
刑法修正案（十一）对刑法第160条欺诈发行股票、债券罪作出修正，但对“发行股票、或者公司、企业债券”的定义未明确，给司法实务带来困扰，理论界认为该罪名只能适用于发行既遂状态，也有认为该罪名适用于发行过程中，因意志以外原因未得逞即犯罪未遂的情形，类似上海思尔芯公司被证监会“中途拦截”的情况。
欺诈发行股票、债券罪的立案标准，2022年4月施行的最高人民检察院 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第五条明确〔欺诈发行证券案（刑法第一百六十条）〕：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；
（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；
（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；
（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；
（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；
（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；
（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；
（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；
（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；
（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。“
媒体报道，思尔芯公司在其《招股说明书》多个章节涉及财务数据虚假记载。2020年虚增营业收入1536.72万元，占当年度营业收入的11.55%；虚增利润总额合计1246.17万元，在当年利润总额中的比例更是高达118.48%。
思尔芯欲上市募集资金数额不详，但虚增利润比例远远超出刑事立案标准要求的百分之三十，证监会对思尔芯公司处罚通告中没有移送司法机关的表述，或许出于对“发行”理解上的分歧，但无论从犯罪阶段理论考察，或是证券市场规范治理目的，对欺诈发行，且性质严重的“未遂犯”，对其刑法规制，不应存在法律上的障碍。