倒卖文物案，仍然乱象丛生
2022年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局联合发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号，以下简称《意见》），对准确认定倒卖文物有具体规范：“2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。”
《意见》对区分倒卖文物和文物合法流通指明判断标准，禁止买卖文物简单究罪做法，《文物保护法》第五十条规定：文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过五种方式取得文物。第五十一条规定：公民、法人和其他组织不得买卖四类文物。
文物买卖标的物合法与否决定着是否“以牟利为目的”，行为人对文物来源不容易判断，文物自身无法自证清白，认定“国家禁止买卖的文物”成为司法难题。文物收藏流通背后存有利益驱动，由此，“牟利”无法成为认定买卖合法与否的标准。行为人对文物来源的认知，决定着行为属倒卖文物，还是合法民间收藏。
《意见》要求司法人员“从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等”诸方面事实分析判断买卖文物行为是否合法。近年来，文物犯罪“探、掘、盗、销、走私”一条龙犯罪产业链日趋成熟，地下文物交易活跃，盗掘古墓葬、古文化遗址违法犯罪人常和收购、销售文物贩子勾结，职业从事文物倒卖违法犯罪人，对文物违法来源具有明确清晰认知。如某些文物倒卖案中，犯罪对象为明显特征的出土文物，如青铜器，高古陶瓷器、古玉器、古钱币等。《意见》对禁止买卖文物的综合判断标准排除了民间合法文物交易。司法机关应认真甄别，综合判断，不能仅以行为人存在“牟利”动机和行为、涉案文物属于珍贵文物，或文物交易额符合入刑标准为由，对买卖文物行为简单化入刑。
笔者查阅《意见》颁布前后，法院倒卖文物罪判例，司法机关始终存在简单化定罪倾向，表现在：对买卖文物行为，仅对文物作等级、获利事实认定，而对文物来源、行为人对文物来源的认知不作评判，判决理由千人一面：“被告人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪。”司法机关简单化定罪思维，存在误伤民间文物合法收藏可能。
笔者查找《意见》颁布后倒卖文物案四份判决书，分别为姜某某倒卖文物案（2023辽0112刑初128号）、吴某某倒卖文物案（2022皖0603刑初330号）、郭某某倒卖文物案（2022甘0524刑初3号）、宋某某倒卖文物案（2022甘0524刑初2号）。姜某某案中，涉案文物为170公斤的古钱币，鉴定为一般文物，法院并未对古钱币因何认定为国家禁止经营的文物作出评判，或许数量太多，存在出土窖藏文物重大嫌疑？判决书简单认定“姜某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物”，显然说理性不足，“好在”姜某某对指控事实和罪名无异议，认罪认罚，法院判处其缓刑。
吴某某倒卖文物案中，涉案文物为汉画像石，有珍贵文物和一般文物，检方为证明汉画像石为国家禁止买卖文物，提供一份市政府文化旅游体育局回函证明：“汉代画像石为石刻类文物，大多出自于汉代墓葬、汉代祠堂及汉阙，根据文物保护法第二条，受国家保护的文物包括，具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，因此该批涉案汉画像石受法律保护，属于禁止经营的文物。”
被告人吴某某和辩护人均认可检方指控，吴某某认罪认罚，法院认定吴某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，构成倒卖文物罪，判刑五年。
上述两案中，涉案文物确存在出土文物嫌疑或属于国家禁止流通文物，法院认定被告人构成倒卖文物罪尚有合法性、兼具合理性。但宋某某、郭某某被法院认定倒卖文物罪，就不符合《意见》精神，宋某某买卖的文物有玛瑙串饰件、绿松石、银管饰件，其中三级文物两件，一般文物67件，这些文物并无出土文物的嫌疑或证据，无法证实或推定为国家禁止经营的文物，法院判决书从买卖文物事实，涉案文物种类、等级事实，简单化认定宋某某为牟取非法利益，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，构成倒卖文物罪。由于宋某某认罪认罚，辩护人作罪轻辩护，最终法院判处宋某某缓刑。
郭某某案中，侦查机关办理它案时，在郭某某家中发现大量疑似文物，其中三级文物六件，一件为他人赠与，五件为郭某某从他人处购买。郭某某曾将收购来的文物在网站出售，获利一千元，侦查机关追回郭某某售卖文物，一般文物17件，非文物2件。检方认为郭某某构成倒卖文物罪，建议量刑五年以上十年以下，审理中，法院建议检方调整量刑建议，公诉机关调整量刑建议为有期徒刑两年，适用缓刑。被告人郭某某和辩护人对指控事实、量刑建议无异议，法院委托司法局作调查评估，意见为郭某某不适用社区矫正。法院认为，郭某某为牟取非法利益，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，行为构成倒卖文物罪，并可适用缓刑。
郭某某案中，法院的定罪显然缺乏事实根据，检方指控涉案文物来自各地古玩交流会地摊及他人处，依据《意见》对倒卖行为的认定标准，并无证据证明属国家禁止经营的文物，检方首次量刑建议为五年以上有期徒刑，显然是认定郭某某以出售为目的收购国家三级文物五件以上，属情节特别严重。法院建议检方调整量刑建议，认为涉案三级文物未出售，属于犯罪未遂，可减刑处罚？还是认为定罪确有证据欠缺，希望以缓刑“消化”案件？笔者以为，第二种可能性大，有关方面不认可郭某某适用社区矫正情况下，法院仍坚持判处被告人缓刑，定罪底气不足！
综上，笔者呼吁：《意见》颁布施行后，各地司法机关应严格规范执法，杜绝以文物有偿买卖简单化认定犯罪。