程序“姿势”瑕疵下之实体正义——评析最高检指导性案例孙旭东非法经营案
2023年5月12日，最高人民检察院公布第四十四批指导性案例（金融犯罪主题），之一为孙旭东非法经营案。指导性案例确立要旨：“对于为恶意透支的信用卡持卡人非法套现的行为，应当根据其与信用卡持卡人有无犯意联络、是否具有非法占有目的等，区分非法经营罪与信用卡诈骗罪。经二次退回补充侦查仍未达到起诉条件，但根据已查清的事实认为犯罪嫌疑人仍然有遗漏犯罪重大嫌疑的，检察机关依法可以自行侦查。应当结合相关类型犯罪的特点，对在案证据、需要补充的证据和可能的侦查方向进行分析研判，明确自行侦查的可行性和路径。检察机关办理信用卡诈骗案件时发现涉及上下游非法经营金融业务等犯罪线索的，应当通过履行立案监督等职责，依法追诉遗漏犯罪嫌疑人和遗漏犯罪事实。”
孙旭东采取违规手段，为史某等人办理大额度信用卡，后通过POS机将卡内额度全额刷卡消费，套现资金千万元，至案发，信用卡持卡人逾期未归还资金数百万元。2017年6月，史某被法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年八个月，同年12月，孙旭东被公安机关抓获。
2018年3月，公安机关将孙旭东作为史某信用卡诈骗案的共犯移送审查起诉。检察机关两次退侦后，经审查认为：“套现资金去向不明，王某君在逃国外，无法找到交易记录显示的商户顺通货运代理公司，孙旭东亦不供认使用该POS机套现，证明孙旭东使用POS机套现的证据尚不符合起诉条件。因相关证据无法查实，西城区检察院就孙旭东在史某信用卡诈骗中的犯罪事实先行提起公诉，并要求公安机关对孙旭东遗漏罪行继续补充侦查。”
依据检方审查认定事实，帮助办卡人孙旭东和持卡人史某犯共同信用卡诈骗罪事实依据为何？无犯意连接情况下，孙旭东对办卡人史某逾期未归还套现资金行为承担共犯责任法律依据为何？
检方两次退侦后，在案证据无法认定孙旭东构成信用卡诈骗罪，同时可能存在被遗漏的非法经营犯罪事实。此时，检方依法应对犯罪嫌疑人孙旭东信用卡诈骗案作出不起诉处理，同时要求公安机关对孙旭东涉嫌漏罪立案侦查。
本案中，检方对孙旭东信用卡诈骗案提起公诉，同时要求公安对孙旭东可能的非法经营漏罪补充侦查。公安补充侦查后，移送检察的相关证据无法证明孙旭东犯非法经营罪，此时，检方自行调查收集证据，最终追加起诉孙旭东犯非法经营罪。
笔者以为，检方侦查并追诉孙旭东非法经营案中存在明显的程序瑕疵。具体体现在：
首先，检方在两次退侦后，继续要求公安对漏罪补充侦查的做法，缺乏法律依据。刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则（简称《规则》）规定案件审查起诉阶段，侦查机关有补充侦查权，《规则》第三百四十二条：“人民检察院认为事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查。人民检察院也可以自行侦查、必要时可以要求公安机关提供给协助。”
侦查机关补充侦查行为发生于检方审查起诉退侦阶段，检方对案件作出处理决定（提起公诉、不起诉）后，侦查机关对犯罪嫌疑人可能存在的漏罪可立案侦查，侦查终结后移送检方审查起诉，检方审查起诉后，可退回补充侦查，也可自行侦查。指导性案例表述：“【检察机关履职过程】（二）审查起诉和退回补充侦查”，检方对孙旭阳信用卡诈骗案既已提起公诉，审查起诉程序终结后，采取“退回补充侦查”手段让公安查漏罪，缺乏法律依据。
其次，检方自行侦查行为合法性存疑。指导性案例表述：“（三）自行侦查。根据公安机关补充侦查后移送的相关证据仍无法找到POS机对应的商户，西城区检察院结合已有证据和已查清的案件事实对进一步侦查的方向和自行侦查的必要性、可行性进行研判。该院认为，涉案POS机对犯罪事实的认定具有重要作用，且根据已查明的事实孙旭东仍有遗漏犯罪的重大嫌疑，具有自行侦查的必要性。同时，从缺失证据情况看，检察机关也有自行侦查的可行性。”
检方审查公安机关补充侦查漏罪证据后作出自行侦查决定，依据刑诉法和《规则》，检方自行侦查发生在案件审查起诉阶段。指导性案例对【检察机关履职过程】表述内容发现，公安机关未对孙旭东涉嫌非法经营犯罪立案侦查，而是按照检方要求收集孙旭东漏罪证据材料移送检方，并非对孙旭阳涉嫌非法经营犯罪案移送检察审查起诉，检方自行侦查并非发生在审查起诉孙旭阳非法经营案程序中。
笔者查阅裁判文书网，收集到孙旭东非法经营案一审判决书、二审裁定书（北京市西城区法院（2018）京0102刑初741号、北京市第二中级法院（2020京02刑终111号），西城区检察院在2018年10月8日对被告人孙旭东以信用卡诈骗罪起诉，2019年8月2日，追加起诉孙旭东犯非法经营罪。
关于信用卡诈骗部分，检方起诉书指控：2013年7月，孙旭东伙同史某申请银行信用卡一张，后恶意透支使用，至案发，拖欠银行本金36万，发卡行多次催收三个月未还，孙旭东构成信用卡诈骗罪。关于非法经营罪部分：孙旭东在2013年期间，使用POS机，虚构交易，直接套取银行信用卡资金千万余元，孙旭东截留部分钱款作为好处费，剩余资金交付持卡人。
孙旭东对信用卡诈骗罪指控辩解称：史某申请信用卡后一直自己使用，因个人原因未还款，二人并非共同犯罪，自己不构成犯罪。
一审法院查明：史某信用卡为孙旭东通过王某某办理，孙旭东使用史某信用卡通过POS机刷卡套现留取好处费，该事实和本案查明被告人孙旭东非法经营违法手段一致。对此，法院一并以非法经营罪对孙旭东定罪处罚。即法院认为孙旭东被检方追加起诉犯非法经营罪的行为和先前检方起诉孙旭东信用卡诈骗事实相同，法院不认为孙旭东构成信用卡诈骗罪和非法经营两个罪名，仅非法经营一罪。
显然，检方明知孙旭东被追加起诉的非法经营犯罪事实和早先起诉的信用卡诈骗罪存在同一性，为何前后不同罪名起诉？从判决书载明信用卡诈骗指控事实观察，检方起诉时并无证据证实孙旭东具有伙同史某办理信用卡，恶意透支拖欠，经催告不还的共同故意和行为，检方起诉孙旭东信用卡诈骗罪，系为指挥公安补充侦查，并自行侦查漏罪，最终追加起诉作“技术性”程序安排。
检方提起公诉后，对起诉案件有变更起诉和追加起诉权利，见前所述，此程序权当依法行使，孙旭东审查起诉罪名为信用卡诈骗，检方发现漏罪，行使两次退侦权，未查实漏罪证据。同时原审查起诉罪名证据不足，此时，检察机关无权对漏罪自行补充侦查。程序性规则为：检方对审查起诉罪名作出不起诉决定，同时，可要求公安对存疑漏罪立案侦查，收集调查相关证据事实后，公安移送检察审查起诉，检方对漏罪审查起诉阶段，可退回补充侦查，也可自行侦查。显然，孙旭东案两次退侦后，检方将涉嫌非法经营漏罪案退回公安补充侦查，其后，检方自行侦查的做法，并不符合诉讼程序规范。
孙旭东非法经营案之刑事追诉，符合实体正义原则，却有违程序正当理念，其实，作为法律监督机关的检察院，遵从程序，注意一下“姿势”，同样能达到惩治犯罪目的，惩治犯罪和保障人权并重为刑诉法基本原则，最高检察院将孙旭东非法经营案作为指导性案例指导办案，让我遗憾。
作为以审判为中心的刑事审判，本案程序瑕疵同样存在，2018年10月8日，孙旭东信用卡诈骗案起诉至法院，2019年8月2日，检方追加起诉非法经营罪案，期间近十个月，期间并无疫情障碍，一审法院未开庭审理，直至检方追加起诉后一并审理，2019年12月6日作出一审判决。人们有理由相信，法院明知检方错误指控被告人犯信用卡诈骗罪，选择不开庭，宁可超审限，也要等待检方查办漏罪成果，“完美”阐释着检法两机关相互配合、惩治犯罪之诉讼制度优势，此为笔者遗憾之二。