最高检察院张业强非法集资指导性案例能否挽救崔某申诉再审案
2023年5月11日，最高人民检察院发布第四十四批指导性案例，张业强集资诈骗罪案引起我关注，张业强等被告人成立国盈系公司，借发行销售私募基金为名，以非法占有为目的，非法集资，造成投资人巨大经济损失，被追究集资诈骗罪刑事责任。该指导性案例确立要旨：“违反私募基金管理有关规定，以发行销售私募基金形式公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。”指导意义：“检察机关办理以私募基金为名非法集资的案件，应当结合《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关私募基金宣传推介途径、收益分配、募集对象等方面的具体规定，对涉案私募基金是否符合非法集资特征作出判断。违反私募基金有关管理规定，通过公众媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传，属于向社会公开宣传；通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，属于变相承诺还本付息；通过“拼单”“代持”等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金或者投资者累计超过规定人数，属于向社会公众吸收资金。在发行销售私募基金过程中同时具有上述情形的，本质上系假借私募之名变相非法集资，应当依法追究刑事责任。”
张业强等人的行为符合非法吸收公众存款活动所具有的非法性、公开性、利诱性、社会性特征，同时其以非法占有为目的，符合集资诈骗罪犯罪构成。
最高检察院发布指导性案例，再次明确司法机关追究类似非法集资犯罪应遵循犯罪行为应符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征。本律师联想为崔某某非法吸收公众存款案无罪辩护、申诉过程，再次强烈感受有罪裁判明显错误，申诉受理法院驳回申诉人有理有据申诉再审请求，错误裁判至今未纠。
其实，早于最高检察院发布张业强指导性案例，最高法院《刑事审判参考》第132辑第1478号参考案例上海第一中级人民法院审理的巨如集团、胡立勇集资诈骗案，同样确立类似案件应符合的非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征，感觉讽刺的是，崔某非法吸收公众存款错误裁判发生在上海。
以下为本律师为申诉人撰写的崔某某刑事申诉状之事实和理由。
一、申诉人对非法吸收公众存款案裁判申诉再审之事实和理由
（一）一审、二审刑事裁决书认定崔某犯非法吸收公众存款罪的证据不确实、不充分
二审刑事裁定书“关于本案非法吸收公众存款罪认定问题”评述意见为：“关于原审被告单位某银公司诉讼代表人及辩护人、原审被告人崔某的辩护人提出的上述关于本案非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，某银公司及崔某以投资上海兆某资产管理有限公司股权上市等项目为由，在股权基金合同中加入对赌协议并以此承诺保证8%的年化收益，通过刘某某的公司及某银公司业务员的推荐、介绍等方式，链接到社会不特定的多数投资人，吸收资金；虽本案私募基金已进行备案，但实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。某银公司及崔某的行为具有公开性、利诱性，且违反了国家金融管理法律、法规规定，扰乱了金融秩序，应当以非法吸收公众存款定性。综上，上述辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。”
二审刑事裁定书未就崔某辩护人对被告单位和崔某非法吸收公众存款罪证据不确实、不充分的具体辩护意见进行评述，仅有定罪结论，被告单位某银公司和崔某依法不构成非法吸收公众存款罪。
1、被告单位某银公司发行股权基金不具有公开性、社会性的特征
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
上述司法解释明确认定非法吸收公众存款罪的的四个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。
二审刑事裁定书认定某银公司及崔某“通过刘某某的公司及某银公司业务员的推荐、介绍等方式，链接到社会不特定的多数投资人，吸收资金。”即认定某银公司和崔某发行涉案股权基金具有公开宣传性和公众性的两大特征。根据在案证据材料，认定该事实缺乏证据支持，本案共有三十余名投资人，侦查机关仅收集到七名投资人证言（涉及资金950余万元），七名证人中，有四人自称是通过刘某某购买的股权基金，其中三人自称是某银公司的基金老客户；剩余三名证人要么和崔某是邻居，要么以前购买过某银公司基金。
但这些投资人购买某银公司股权基金产品均非社会不特定对象，无证据证明某银公司发行股权基金“链接到社会不特定的多数投资人”，具有公开性非法吸收公众存款特征。具体事实见七名投资人证言：
（1）、证人杨某某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，以前通过刘某某购买过某银公司证券类私募基金。
（2）、证人金某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，以前通过刘某某购买过某银公司证券类私募基金。
（3）、证人张某某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，我和刘某某在一个金融培训班上认识的
（4）、证人金某某陈述：崔某是我邻居，听崔某介绍。
（5）、证人潘某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，我和刘某某在金朝阳财商平台共同学习时认识的，我还购买过某银公司巴菲特系列的基金项目。
（6）、证人张某军陈述：我先购买了某银公司发行的巴菲特7期基金项目，过一年后赎回，2014年底，我去某银公司，崔某介绍有股权基金项目，我决定投资。我之前还购买过某银公司发行的巴菲特7期项目，2015年赎回。
（7）、证人杨某陈述：2014年通过北京某天财富知道某银公司，开始在某银公司购买巴菲特11期产品100万，加崔某和业务员朱某君微信，2015年初，崔某和朱某君推荐股权2期和500倍6期的产品，我各买100万元。崔某在北京财富中心2层咖啡厅开过产品推荐会，介绍上海某银某赢上市股权基金产品。
上述七名控方证人陈述了各自购买股权基金的途径，杨某某、金某、张某某、潘某四人自述通过刘某某购买涉案股权基金，其中三人为某银公司基金老客户，杨某某自述购买股权基金250万元，该人不在《鉴定意见书》第3-4页投资人名单中，证人资格存疑（见职务侵占案申诉证据在案证据2）；证人金某某和崔某是熟悉的邻居；证人张某军是某银公司老客户，认识崔某并购买涉案股权基金；证人杨某是某银公司基金老客户，购买涉案股权基金。
七位投资人中仅有张某某自称某银公司基金新客户，系通过朋友刘某某介绍购买，其余投资人要么是某银公司基金老客户，要么是崔某邻居，均非社会不特定公众。根据在案卷宗成某报案材料附件三刘某某客户情况及款项支付一览表（见非法吸收公众存款案申诉证据在案证据）、及某银公司提供的证据材料（见非法吸收公众存款案申诉新证据），公安机关未曾调查的其他股权基金投资人中，曾某、郝某某、何某、金某红、缪某某、聂某某、邵某、翁某某、杨某某、张某恒、张金某、张玉某、张元某、刘某某、章某某同样为某银公司基金老客户，不属于社会不特定公众。算上公安机关调查的七名投资人除新客户张某某以外的六人，共计有21人，占投资人数的一半以上。至于其他17名投资人是某银公司基金老客户，或是社会不特定公众，由于某银公司电脑及财务资料被控告人成某抢走（辩护人提供证据证明），某银公司无法自证清白，但证明投资人为社会不特定公众的举证责任在于公诉机关，依据证据裁判规则，二审刑事裁定书认定“通过刘某某的公司及某银公司业务员的推荐、介绍等方式，链接到社会不特定的多数投资人，吸收资金。”，属枉法认定案件重要事实。
2、被告单位某银公司发行股权基金不具有利诱性特征
二审刑事裁定书认定：“在股权基金合同中加入对赌协议并以此承诺保证8%的年化收益......某银公司及崔某的行为具有利诱性”。
申诉人认为：某银公司和股权投资标的（未上市公司）兆某公司有关“未在约定时间上市，股权投资标的（未上市公司）控股股东必须以不低于8%年化收益率来回购该部分股份”的约定属于受法律保护的对赌条款，非某银公司向三十余名基金投资人作出定期还本付息承诺，未上市公司控股股东向某银公司所作股权回购承诺，权利义务关系明确，三十余名基金投资人无权向某银公司主张8%年化收益率回购所持股权基金，对赌条款目的为履行信息披露义务，非对投资人作出保本付息承诺。
尽管杨某某等七名投资人证言中均声称某银公司或崔某作出过保本承诺，但声称保本承诺与基金合同风险评估书矛盾，基金合同中不存在某银公司向投资人保本付息承诺条款。七名证人所谓崔某保本承诺的说法各不相同，有的说刘某某所称，有的说崔某保证，还有说王某保证，但崔某本人始终否认作出过保本付息承诺。
3、涉案私募基金备案，投资人经风险评估，不具有非法性特征
本案私募股权基金已备案，基金合同证实，投资人均经过投资风险评估，属于合格投资人，无论投资人数，还是投资额度，涉案私募基金均符合法律规定，不具有非法吸收公众存款罪主体非法性特征。
综上，二审裁定书认定：“虽本案私募基金已进行备案，但实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。某银公司和崔某发行股权基金项目具有公开性、利诱性，违反了国家金融管理法律、法规规定，扰乱了金融秩序，应当以非法吸收公众存款定性，综上，上述辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。”
二审法院认定某银公司和崔某构成非法吸收公众存款罪，明显证据不确实、不充分。
4、分案起诉被告人王某在侦查阶段供述依法不能作为认定崔某犯罪证据使用
一审法院分案审理了检方指控的被告人王某非法吸收公众存款案，王某在庭审中推翻侦查阶段供述，当庭控告侦查人员非法办案，庭审结束后，王某因病去世，该案终止审理。一审判决书罔顾王某供述和辩解内容出现重大变化，将高度存疑的王某侦查笔录中所谓保本付息陈述内容，作为对崔某不利的定案证据，明显违反以审判为中心的证据审查规则，为查明案件重要事实，辩护人曾申请二审合议庭向一审法院调取王某庭审笔录，但没有得到回应。
（二）、证明案件事实的主要证据之间存在矛盾
二审刑事裁定书认定：“在股权基金合同中加入对赌协议并以此承诺保证8%的年化收益”。裁定书认定该事实的主要证据之间存在矛盾，表现在：本案七名投资人陈述崔某保本承诺的证言内容与基金合同内容存在明显矛盾，基金合同不存在某银公司向基金投资人保本付息承诺约定。对赌条款的效力存在于基金管理人某银公司和股权投资标的（未上市公司）兆某公司未上市项目之间，不在某银公司和基金投资人之间。假如保本付息承诺是事实，投资人可向法院起诉某银公司履行还本付息约定义务，事实上，没有这样的民事诉讼，实际上也不可能得到法院支持。
（三）、非法吸收公众存款罪量刑明显不当
二审法院维持一审法院对崔某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年的判决结果，即便罪名成立，此量刑明显畸重，不符合罚当其罪原则，法院裁决未考虑以下量刑重要情节。
1、涉案私募基金项目未“爆雷”，无一名投资人主动向公安机关报案
本案案发原因为某银公司股东成某债台高筑，个人利益诉求未得到满足，转而向公安机关控告崔某涉嫌职务侵占罪，侦查过程中，某银公司高管王某被抓捕，批捕罪名亦为职务侵占，因不存在犯罪事实，后改变侦查罪名为非法吸收公众存款罪。本案无一名投资人控告或举报某银公司或崔某、王某涉嫌非法集资，公安机关通过成某提供的投资人信息，找到其中的七人调查取证，这些证人证言和基金合同书证存在明显矛盾，无法证明某银公司私募投资行为符合公众性等非法吸收公众存款犯罪特征，但公安机关仍将不实罪名移送审查起诉。
2、审查起诉阶段，公诉人曾向崔某辩护人明确表示可不起诉非法吸收公众存款罪
对于某银公司、崔某、王某不构成非法吸收公众存款罪的事实，检察机关办案人员内心清楚，2020年4月，案件处在审查起诉阶段，公诉人和辩护人工作沟通时曾表示，非法吸收公众存款罪名可以不起诉，职务侵占罪会起诉。
3、 涉案私募股权基金无法兑付原因在于侦查冻结
本案私募基金上海某银某赢上市股权1期、2期、3期的兑付工作，由于侦查机关冻结基金账户，造成无法兑付客观后果。本案无证据证实三十多名投资人遭受了经济损失，依据私募股权基金合同，即便投资人产生了损失，风险应由个人承担。
4、刑事裁定书认定非法吸收公众存款金额错误，根据证据材料，某银公司投资老客户（非社会公众）投资3500余万元，不应作为非吸金额
依据《鉴定意见书》第3-4页9000万股权基金投资名单，侦查机关调查的七人中，除张某某，六名投资人为公司老客户，投资总额850余万，成某报案材料证实刘某某、杨某某、张金某、何某、章某某亦为某银公司基金老客户，五人投资共720余万元，
某银公司提供老客户名单，曾某等十人投资2009万元，两项合计3500余万元，这些资金并非来自不特定社会公众，应从法院认定的非吸数额72532500元中扣除。同时，法院依据《鉴定意见书》认定数额应为68575852.56元，而非72532500元，因为刘某某等三人不在基金投资名单中。
（四）违反法定诉讼程序，影响公正裁判
一审法院严重程序不公体现在将本案和王某非法吸收公众存款案分案审理。二审刑事裁定书对崔某辩护人程序不公意见的回应是：“实施本案犯罪活动的存在数名被告人、人民检察院已对其分案起诉，原判法院受制于审限、羁押性强制措施、疫情防控等因素的影响，分案进行处理，对于查明案件事实并无影响，故并无不当之处。”
二审刑事裁定书认定分案审理并无不当的理由不能成立。王某在审判阶段，因自身疾病被取保候审，崔某案2020年6月起诉，2021年7月底判决，法院拒绝合并审理的原因，并非审限和羁押性强制措施所能解释，至于疫情防控，更是二审法院在为一审法院程序违法寻找的托词，王某和崔某分案审理期间，一审法院从未因疫情防控影响审判正常进行。至于，二审法院认为分案审理对于查明案件事实并无影响，更与案件事实不符。本案指控某银公司单位犯罪，崔某和王某作为单位主管人员或直接责任人员被追究刑事责任。王某被追究刑责的前提条件是单位犯罪，王某为某银公司高管，负责股权基金风控，为查明案件事实，将某银公司、崔某、王某合并审理是必要的，有利于查明案件事实，作出正确判决。
案件真相是：王某被以职务侵占罪错误批准逮捕，后变更罪名为非法吸收公众存款罪，同样难以成立，为解决王某错捕难放的后遗症，公诉机关硬着头皮，将某银公司、崔某、王某分案起诉，一审法院丧失审判为中心原则，配合错误公诉，作出错误裁判。二审刑事裁定书以“审限、羁押性强制措施、疫情防控”为由替一审法院程序违法行为找理由，完全弃守纠错功能。
二、《驳回申诉通知书》驳回申诉人对非法吸收公众存款案裁决申诉再审的理由不能成立
《驳回申诉通知书》认定：根据查明事实结合法律规定所作认定崔某构成非法吸收公众存款罪的行为均无不妥，你亦无新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误且可能影响定罪量刑。
《驳回申诉通知书》违背在案证据事实，明显枉法。就崔某是否构成非法吸收公众存款罪，见申诉人所述，涉案私募基金项目不符合非法集资犯罪要求的“四个特征”，不具有非法性、公开性、公众性、利诱性。
其中，申诉人为证明本案私募基金项目不符合公开性和公众性的特征，提供大量申诉新证据，并经申诉听证，该申诉新证据直接影响定罪量刑，符合法定再审条件。《驳回申诉通知书》罔顾证据事实，竟认为申诉人未提供新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误且可能影响定罪量刑。
对于行为人以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定问题，《刑事审判参考》第132辑第1478号参考案例为上海第一中级人民法院审理的巨如集团、胡立勇集资诈骗案，本案被告单位某银公司、被告人崔某被控非法吸收公众存款事实，完全不符合参考案例中借私募基金之名实施非法集资犯罪的特征，原一审、二审法院对某银公司、崔某构成非法吸收公众存款罪的判决违反参考案件指导精神。
综上，申诉人不服一审、二审刑事裁定书裁定结果，不服《申诉驳回通知书》，根据我国刑事诉讼法第二百五十二条、第二百五十三条、第四百五十九条规定，提出申诉。请贵院根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第四百五十七条第二款第（一）、（二）、第（三）、第（五）、第（六）、第（九）、（十）项之规定，决定重新审判。
此致
某市某高级法院
申诉人：
2023年 月 日
附：申诉证据清单、一审刑事判决书、二审刑事裁定书、驳回申诉通知书、崔某刑事申诉状