盗掘古文化遗址、古墓葬罪的非既遂形态
一般认为刑法第328条的盗掘古文化遗址、古墓葬罪属于行为犯，犯罪形态只能有既遂，不存在犯罪中止和未遂，即行为人只要实施盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪行为，按犯罪既遂认定和处罚。某些法院就是按照行为人着手实施盗掘即构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂来处罚的。
2015年12月30日，两高出台《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。”按照该司法解释，犯罪行为人实施盗掘行为，但未实际损害到古文化遗址、古墓葬的历史艺术、科学价值的情形，并非认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂，可能属于未遂或中止的情形。
对此，最高人民法院《刑事审判参考》第129辑第1442号参考案例王朋威、周楠盗掘古文化遗址案有明确规范，该案中，两被告人对古文化遗址实施了盗掘行为，因未挖到文物离开，留下盗坑一个。经相关鉴定，盗掘行为对国家重点文物保护单位的古文化遗址造成轻微损害，对古文化遗址的历史、艺术及其科学价值不构成损害。法院认定两被告人的行为构成犯罪中止，判处各三年有期徒刑并适用缓刑。
上述司法解释将盗掘古文化遗址、古墓葬的危害结果和犯罪形态相结合，考虑到罪刑相适应，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的量刑存在三个刑罚量，基本适用刑三年至十年有期徒刑，情节较轻的，判处三年以下有期徒刑，对四类情形的犯罪行为，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，就包括盗掘全国文物保护单位或省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬行为。王朋威、周楠盗掘古文化遗址案中，行为人盗掘的古文化遗址为全国文物保护单位，一旦认定行为人属犯罪既遂，最少量刑十年有期徒刑，即便两被告人主动中止盗掘行为，仅仅造成对古文化遗址的轻微损害，并对古文化遗址的历史艺术及科学价值不构成损害。十年刑罚结果过于严苛，不符合罪刑相适应原则。
有了司法解释明确规范和刑事审判参考案例，司法实践中对此类犯罪的处罚更能体现刑法的谦抑性和惩办和宽大相结合原则。