贾某倒卖文物案评析
行为人为出售牟利目的收购文物，当文物来源无法确定符合文物保护法第五十一条违法取得情形下，对文物持有待售人判处倒卖文物罪，并不符合罪刑法定原则，甘肃某地法院（2020甘0422刑初1号）判决的贾某倒卖文物罪案较为典型。
一、案情简介
法院查明：2011年3月前，被告人贾某非法收购古玩并转手倒卖牟利。2011年3月至2015年3月，被告人贾某在持有的合法收藏古玩的营业执照到期后未再年检，未续办文化经营许可证，在案发前仍非法收购古玩倒卖牟利。2019年8月，公安机关在查处贾某私藏枪支案过程中，搜查贾某住处发现73件可疑文物，三支气枪等，经鉴定其中8件为三级文物，其余为一般文物和仿制品，被告人贾某非法持有两支枪支。
法院认为，被告人违反国家文物保护法规为牟利而收购国家禁止经营的三级文物，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪。被告人贾某辩称收购涉案物品系为开办展览馆而非出售获利，经查在案证据材料能证实贾某曾出售收购文物牟利，其收购涉案文物系以倒卖牟利为目的，对其辩解不予采纳。因贾某收购的三级文物均未出售，属犯罪未遂可比照既遂减轻处罚，据此以倒卖文物罪判处贾某有期徒刑三年，缓刑四年，罚金一万元。
二、判处贾某倒卖文物罪依据不足
刑法三百二十六条倒卖文物罪的犯罪对象为国家禁止经营的文物，与其对应的是国家允许经营的文物，后者不能认定行为人构成倒卖文物罪，即便行为为牟利而收购文物。允许个人经营文物的依据在文物保护法第五十条，禁止经营的依据在文物保护法第五十一条。本案中，法院根据贾某为转手牟利收购文物的证据材料，在未排除文物保护法第五十一条文物来源违法性前提下，认定贾某构成倒卖文物罪，显然缺乏依据。
本案涉案文物鉴定评估报告无法得出文物属出土出水等国家文物，若属于民间合法收藏文物，通过转让方式为贾某获得，后者的再转让行为，法律并不禁止，无法追究贾某倒卖文物罪的刑事责任。
司法实践中，不管文物来源，对行为人牟利为目的民间文物交易定性为倒卖文物罪，明显违反法律规定。倒卖文物罪打击的对象是倒卖国家禁止经营的文物，包括且不限于国家珍贵文物，如和盗掘古墓葬，古文化遗址相关的倒卖文物违法犯罪行为，盗窃国有珍贵文物相关的倒卖文物违法犯罪行为，对合法民间收藏文物的流通交易，以规范和引导为原则，对其简单化入刑于法无据。为落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强文物保护利用改革的若干意见》和《“十四五”文物保护和科技创新规划》，2021年12月，国家文物局、国家发展和改革委员会、人力资源和社会保障部、商务部、文化和旅游部、国家市场监督管理总局联合出台《关于加强民间收藏文物管理 促进文物市场有序发展的意见》，为民间文物的管理和市场规范作出了明确规定。