陈某某倒卖文物罪不能成立
刑法第三百二十六条规定的倒卖文物罪，行为人犯罪对象限定为国家禁止经营的文物，来源符合本法第五十条规定的文物买卖行为被排除刑事违法性，即便行为人存在牟利行为。根据法律规定，公民、法人、组织合法收藏的文物可依法流通，依法流通包括交换和其它合法方式，法律未对民间文物交易作强制性程序规范。法院认定被告人犯倒卖文物罪，须确定涉案文物为国家禁止公民经营的文物，依据文物保护法第五十一条，禁止经营的文物包括（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
对照上述法律规定，笔者对浙江乐清市法院判处陈某倒卖文物罪案（（2014）温乐刑初字第1348号）不予认同，该案中，法院未依法查明涉案文物是否为国家禁止经营的文物，有罪判决缺乏事实根据和法律依据。
一、案情简介
法院查明：2014年3月开始，被告人陈某某以牟利为目的，收购一些古董转卖牟利。当年4月，陈某某在张某家中，以300元的价格收购得青石虎爪柱础一件，后将该物的照片放华夏收藏网交易平台出售，与福建某买家以3000元价格达成交易。同年7月，陈某某将青石虎爪柱础打包发货时被公安查获，并在其住处查获青石棱边柱础、青石鼓形柱础、青石香炉、青石秤砣。经鉴定，青石虎爪柱础属三级文物，其它为一般文物。
法院认为，被告人陈某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为构成倒卖文物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元，暂扣文物予以没收。
陈某某入刑理由在于出卖三级文物，情节严重，查获四件一般文物未能出售，无法入刑。陈某某出售的青石虎爪柱础购自张某处，张某取得该文物是否合法，成为判断该文物是否属于国家禁止经营文物的依据。假如张某取得青石虎爪柱础来源符合文物保护法第五十条规定，后以民间文物转让方式出售于陈某某，后者转售于他人，陈某某行为无法认定为倒卖国家禁止经营的文物，追究其刑事责任于法无据，尽管涉案文物为珍贵文物，国家并不禁止民间收藏流通珍贵文物。
柱础为建筑承柱的础石，属古代中国建筑石构件的一种，依据文物保护法第五十一条第一款第（三）项，国有不可移动文物中的建筑构件不允许公民、法人、其它组织买卖，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；第二十条第四款规定：“依照前款规定拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等，由文物行政部门指定的文物收藏单位收藏。”
本案中青石虎爪柱础被鉴定为三级文物，可被归类于具有收藏价值的建筑构件，应由文物收藏单位收藏，不应由张某收藏，但它是否来自于国有不可移动文物，判决书没有叙述，属于应查明但未查明的重要事实。
综上，法院未依法查明涉案青石虎爪柱础是否为倒卖文物罪中国家禁止经营的文物，仅以涉案文物为珍贵文物，陈某某转手牟利事实为由，判决陈某某犯倒卖文物罪，显然无法成立。