浅析张家港法院判决张某倒卖文物罪
网络拍卖直播平台微拍堂知名度高，邮票钱币文玩经营者开店经营，似乎难以想象刑事风险。近期，江苏省张家港法院判决张某利用微拍堂倒卖文物案，震动了收藏界，张某犯倒卖文物罪，一审获刑五年半，人们固有观念中，盗坟掘墓等行为犯罪，买卖流通古钱币并不违法，司法实践中，似乎鲜有追究刑责者，张某的判决引发业界强烈震动。
刑法第326条第一款规定：以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两高关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释第六条第一款规定：出售我国文物保护法规定“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第326条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
依据《文物保护法》第五十一条：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；(二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外； （四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
法院认定张某倒卖文物具体事实中，经权威鉴定，有二级文物一件，三级文物四件，分别为视金四朱铜牌1枚（二级文物）、楚金版郢爰1枚（三级文物）、一刀平五千1枚（三级文物）、银质西王赏功1枚（三级文物）和楚金版郢爰1枚（三级文物）。根据有关规定，珍贵文物的认定标准为三级文物以上。法院认定张某买卖非国有馆藏珍贵文物多件，倒卖国家禁止经营的文物。依据司法解释，倒卖两级以上文物的，属于情节特别严重的情形，量刑五年以上有期徒刑。
张某倒卖文物案中，法院对于张某买卖一般文物行为，并未认定为犯罪，理由是“因无法证明上述一般文物为国家禁止经营的文物， 故本院认为上述有关一般文物的指控，证据不足，本院不予认定。”，按照《文物保护法》第五十一条，出售一般文物被追究刑事责任，需要具备来源不符合本法第五十条规定的文物的条件，而五十条列举公民取得文物的方式中，公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让属于合法方式，张某通过民间收藏方式取得大量一般文物后出售转让，在无证据证明来源非法情况下，无法认定为国家禁止出售的文物，法院对检方指控张某倒卖一般文物部分，认定为定罪证据不足，符合法律规定。
民间文物收藏法律红线在哪儿？2017年3月，国家文物局印发了《国家文物事业发展“十三五”规划》，国家文物局政策法规司相关负责人对中新网记者解释，《文物保护法》第50条明确规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织有5种方式合法收藏文物，一是依法继承或者接受赠与；二是从文物商店购买；三是从经营文物拍卖的拍卖企业购买；四是公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；五是国家规定的其他合法方式。 具体说来，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织不能收藏出土文物和出水文物，不能收藏盗窃、盗掘和走私文物，不能收藏国有不可移动文物相关构件；不得买卖非国有馆藏珍贵文物。”可见，个人买卖非国有馆藏珍贵文物是管理部门制定的高压线。
法院认定张某非法倒卖文物事实中，有二级文物和三级文物多件，文物来源合法与否对案件定性是否有影响？笔者未见完整判决书，从网络公开判决书片段观察，法院从张某出售行为是否合法切入，认定属于倒卖禁止经营文物，据此定罪量刑。张某涉案倒卖古钱币，那枚三级文物西王赏功名闻遐迩，大概率来自四川江口沉银现场，本案有证据证明，张某对该钱币不能买卖明知，此外，对于其它为二级文物和三级文物钱币，并无证据证明张某明知来源不合法，依据文物保护法第五十条，公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让属于合法取得文物方式之一，此处，并无一般文物和珍贵文物区别和限制，但五十一条明确禁止个人出售非馆藏珍贵文物，一般理解为即便合法来源的珍贵文物不得相互交换或依法转让。出售文物和取得文物是对合关系，取得合法表明出售合法，显然，文物保护法第五十条文物取得方式中“合法所有的文物相互交换或者依法转让”和第五十一条中不得出售“非国有馆藏珍贵文物”之间存在矛盾，既然公民不得出售非馆藏珍贵文物，应在合法取得方式中排除珍贵文物。
对张某案二审辩护，笔者认为，有明确证据证明来源不合法的为那枚西王赏功三级文物钱币，张某出售的其它多枚二、三级钱币并无证据证明来源违法，张某在网络平台转让给他人，可理解为公民将合法所有的文物依法转让他人，法律对该行为无明确否定性规定。若二审法院能采纳该辩护观点，尽管依照司法解释，张某倒卖三级文物西王赏功钱币的行为符合刑法第326条规定的情节严重行为，仍然构成倒卖文物罪，但量刑上下一档期，应在五年以下量刑。