深圳鹦鹉案辩护要点管见续
深圳鹦鹉案辩护要点管见续
孙云康
此前，笔者结合网络公开的案情，在《深圳鹦鹉案辩护要点管见》中提出二审辩护人不妨考虑从被告人王鹏主观上是否明知饲养繁殖鹦鹉为国家保护的珍贵、濒危野生动物角度，依照刑法第三百四十一条立法解释精神，考虑作无罪辩护。此外，从司法现实考虑，基于被告人饲养繁殖45只鹦鹉被查获事实，考虑作被告人属于犯罪预备之辩，否定一审法院认定的犯罪未遂定性，为当事人争取二审改判最轻的刑罚。犯罪预备而非犯罪未遂，笔者认为查获的45只鹦鹉属于犯罪预备的辩护意见，更有可能被二审法院支持。为此，查找到相关犯罪司法案例三则，结果显示，笔者设想能得到法院生效判决支撑。
案例1、最高人民法院刑事指导案例第1067号，被告人徐峰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案中，浙江台州市黄岩区人民法院对在被告人住处查扣的未经出售的野生保护动物做出依法没收的判决，并未对该行为是否属于犯罪未遂做出认定。
案例2、无锡市南长区人民法院判决的被告人游某某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案（2012南环刑初字第0001号），被告人游某某与杨某某电话联系，约好交易地点，向杨某某展示象牙、犀牛角制品，双方洽谈价格时，被公安机关查获。游某某辩护人辩称，游某某约买家杨某某看货是为出售作准备。法院认为：游某某为出售象牙、犀牛角制品，约买家至宾馆并报出出售价格，应当认定游某某已经着手实施出售行为，而非预备行为，对辩护人犯罪预备辩护意见不予采纳。
案例3、新疆乌鲁木齐中级人民法院判决的杜某某等走私珍贵动物制品、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品等案（2016新01刑终247号），法院认定：上诉人方某某与上诉人吴某某仅仅进行了交易协商、尚未实际进行象牙制品交付即被查获，应属于犯罪未遂。
从上述司法案例判决结果看，对于非法出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，如行为人实施了和买家联络，约看协商等实际行为，而被公安机关查获的，属于因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。反过来说，如行为人尚未实施联络买家，约定协商等着手犯罪行为的，不应认定属于犯罪未遂。涉及深圳鹦鹉案。公安机关查获45只未出售的鹦鹉，假如被告人未就该被查获的鹦鹉实施联系买家，协商交易等着手犯罪行为的，一审法院定性为犯罪未遂，显然缺乏法律根据，二审法院应予改判。