沈海平受贿案—辩护律师如何把握诉讼中的为与不为
沈海平受贿案
——辩护律师如何把握诉讼中的为与不为
孙云康 律师
最高人民法院主办《刑事审判参考》第106集为办理贪污贿赂刑事案件专刊，上海市第二中级人民法院审理的沈海平受贿案成为第1151号参考案例，主题是“如何把握辩方提交的证据证明标准和作相关证据审查以及出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部门钱款的，如何认定受贿数额。”。
简要基本案情：一审上海闸北区人民法院认定：被告人沈海平在2013年至2014年期间，利用职务便利，非法收受黄某、陆某某分别给予的人民币各2万元，彭某某给予的7万元，为其谋取利益。2015年2月，沈海平向公司纪委主动交代受贿事实，并向检方投案，如实供述，一审过程中，沈在家属帮助下退还全部违法所得，沈海平和辩护人对公诉机关指控犯罪事实和罪名不持异议。2015年8月，法院认定被告人受贿11万，具有自首情节，以受贿罪判处其有期徒刑5年，没收违法所得。
沈海平不服提出上诉，上诉人辩解收取彭某某的7万元后不久,彭父生病，彭本人回老家,沈退还2万元,辩护人提供证人彭某某律师调查笔录,证实确实退还2万元事实。.
二审法院未认定辩护人有关上诉人退还行贿人彭某某两万元,应从受贿数额中扣除的观点。法院认为：辩方提供的证据存在很大疑点,未达到证据占优势的情况下,不宜采纳辩方证据。理由表现在以下几方面:首先，上诉人沈海平在一审阶段未供述过曾给予彭某某2万元,未作供述的理由与二审查明的事实和常理不合；其次，证人彭某某之前未陈述沈海平曾经退还给他2万元,有关为何未陈述的理由和二审从查明事实不符；再次,二审调查沈、彭两人有关退钱的理由和交往的细节,说法有很大出入；最后,沈的家属在一审期间为沈退出贿赂款11万元.,法庭征求沈的意见,沈没有异议,假如沈确实退还2万,就应当提出异议,而非在二审期间提出。
2016年4月29日，二审法院维持一审对上诉人受贿11万元事实及自首的认定,根据贪污贿赂罪适用法律最新司法解释,判处上诉人有期徒刑一年三个月。
尽管，二审法院未采纳上诉人退还彭某某两万元的辩解，但刑罚量让人合理怀疑退钱事实之客观存在。被告人于2015年2月16日被逮捕,算上刑事拘留的时间,刚好实报实销。
自首和当事人辩解权如何正当行使，如何把握辩护律师的诉讼作为，刑事辩护实务角度,该案有值得探究之处。
一、自首情节与当事人的辩解权
刑事被告人能否被司法机关认定为具有自首情节，对其个人具有重大现实意义，根据刑法规定，具有自首情节的被告人，可以得到司法机关从轻或减轻刑事处罚。被告人沈海平被一审法院认定受贿11万，依照刑法修正案（九）以前的法律规定，基础刑罚为十年以上有期徒刑。具有自首情节，一审法院方能减轻处罚，下一档量刑，判处其有期徒刑五年。刑辩实务中，笔者多有为当事人获得自首情节而从轻减轻处罚的实例。自首情节对维护当事人合法权益作用大，但在具体个案中，也可能带来负作用。表现在，当事人患得患失，担心自己合法合理辩解会被司法机关认定不能如实供述，最终无法认定为自首。笔者辩护实例中，曾亲历公诉人以被告人不如实供述为由，威胁取消原来的自首情节认定，不能不承认，检方打压举动会产生寒蝉效应，客观上侵犯当事人合法权益。
为正确理解自首情节和当事人辩解权的关系，防止司法机关法律适用错误，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中明确：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”
罪行是指对当事人涉嫌或被控的具体犯罪行为，该行为是否构成犯罪，所犯何罪，罪行轻重属行为的性质，属于法律评价范畴，法律上不要求被告人对此有正确的认知，当事人对自己是否犯罪，罪行轻重的辩解不影响自首情节的成立。即便被告人认罪服法，司法机关也应针对具体犯罪事实，做出正确法律评价。刑事诉讼以案件事实为基础，法律评价为司法机关的诉讼任务，辩解权为当事人法定诉讼权利，不会妨碍诉讼的正常进行。
除了当事人对行为性质的辩解不影响自首成立，关于自首量刑问题认定的司法解释中，还有对“如实供述自己罪行的”的理解规定，根据最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知（法发〔2010〕60号）：“二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”
对于犯罪人自动投案，如实交代主要犯罪事实的行为，应该被认定为自首，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》有同样的规定：“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”
结合上述司法解释，根据被告人沈海平的案情，沈主动向公司纪委投案，供述受贿11万元事实，至检察机关作了相同陈述，一审阶段未就指控受贿事实作出辩解，一审法院无疑应当认定其具有自首情节。
二、辩护人如何把握诉讼中的为与不为
沈海平受贿案对于刑事辩护的价值意义在于，辩护人如何把握诉讼行为，才是对当事人诉讼利益最有利的？假如，沈海平收取彭某某7万元后，不久退还2万元事实确实存在，姑且不论该不该从受贿数额中扣除，对案件事实的辩护策略，如何既规避当事人刑罚不利益风险，最大限度维护当事人合法权益，又兼顾辩护人权益的保障。一审阶段，被告人沈海平辩护人无非有二种方案：第一方案，守住自首情节成果，照单全认，积极退赃，争取减轻处罚。第二种策略，对于退还彭某某2万元事实如实法庭陈述，相比起诉受贿事实，两万元属于次要事实，根据司法解释，被告人仍应被认定如实供述，不会影响自首情节的认定。正如二审法院阐述不采纳二审辩方提供证据的理由：“如果沈海平因为接受纪委调查的时间短，来不及供述给过彭某某两万元的情况，则其在一审审理过程中完全可以向一审法院作供述，其一审期间聘请了专职律师为其辩护，经咨询辩护人就会知晓即使作了相关供述也不会影响对其自首的认定，而沈某某未向辩护人提及曾给过彭某某两万元的情况。”
二审法院合理怀疑是否在理？逻辑推理上应该没有问题，依笔者之见，结论与客观事实存在距离，法官的内心确证并不强大。二审法院未认定二审辩护人提供的证据材料为证人故意伪证，也未认定上诉人翻供2万元受贿事实为态度不好。依据案情合理推导的一种情况是，一审阶段，沈海平即向辩护人陈述该事实，该辩护人要么对于自首的法律标准不熟悉，要么出于保护自身利益考虑，不愿调查取证，而缺乏彭某某的证言，被告人自我辩解显得苍白无力，不会得到法院的认可，反而形成被告人态度不好不良观感。还有另外一种可能，辩护人了解到被告人对于2万元退还的辩解内容后，明白不影响自首的认定，但观察被告人的情况，判决量刑是下一档起点量刑（五年），还是下一档酌情减轻（五年至十年），裁量权在法院手里。基于司法现实考虑，被告人及辩护人采取了最为保守、全盘皆认之辩护策略。
人们无法了解一、二审辩护人是否为同一人，基于上诉不加刑原则，不能排除同一辩护人为当事人利益，二审期间证据调查的可能性。但笔者更相信，二审阶段，当事人重新委托新的辩护人，假如同一辩护人，二审法院阐述不采纳二审辩护人提交证据的理由时，必然会涉及同一辩护人与证据采纳之间的关系。从刑辩实务的角度，既然2万元受贿翻供不影响法院对上诉人主要犯罪事实如实供述认定，一审辩护人的证据调查不会伤及自首情节，反而可能使得法院在两万元受贿事实能否成立上左右为难，不能排除辩护成功可能，辩护人为何不使用？
刑事案件二审改判率低是事实，沈海平受贿案二审改判并非辩护律师的功劳，而是法律适用出现变化，一审辩护人“保守疗法”非最佳方案。从披露的案情观察，被告人家属在一审阶段退出11万贿赂款，就具体数额和被告人二审期间的辩解，说明被告人有关退还彭某某两万元的辩解事实很可能存在。假如一审辩护人善尽辩护职责，依法行使证据调查权，辩掉那2万元指控贿赂事实完全有可能。二审法院阐述不采纳二审辩护人提供证据的四大理由中，三大理由分别为，上诉人以前未陈述过、行贿人此前未陈述过、上诉人对家属全部退赃无异议。另一条理由是上诉人、行贿人彭某某就退还2万元的事实经过陈述有出入。可见，二审法官形成不采纳辩护人二审证据心证的主要理由是相关证据一审不提供（辩解），二审才提交（辩解）。一审阶段，被告人的受贿数额如能减少为9万，量刑当在五年以下，结合自首情节，被告人会判处五年以下刑罚。尽管最终当事人被判一年多刑罚，一审判决时，刑法修正案（九）尚未出台，客观地说，当事人获得轻刑罚出于幸运。
该案例真实反映出，司法现实中，辩护律师怠于证据调查、程序辩护大行其道之现状，二审辩护人之积极作为值得尊重，笔者的实践，许多成功辩护案例，与合法正当行使辩护权直接关联，如被告人忻某某的自首情节，上诉人刘某某的自首情节，犯罪嫌疑人方某某的不捕结果。作为专业尽职有担当的辩护人，法律风险应当依法规避，但并不能成为自绑手脚、自废武功之挡箭牌，甚至遮羞布。