浅议聂树斌再审案中的程序缺憾
浅议聂树斌再审案中的程序缺憾
孙云康 律师
社会高度关注的河北青年聂树斌故意杀人、强奸案再审尘埃落定，最高人民法院第二巡回法庭撤销原裁判，宣告聂树斌无罪。本律师认真阅看了再审判决书，根据判决书阐述的事实与理由，法院认定聂树斌犯罪事实不清，证据不足，无法排除他人作案合理怀疑，据此判决聂树斌无罪。
观察再审判决书，无罪判决依据事实与理由中，除原判决书认定的证据事实，还有案件申诉期间，复查法院及再审法院调查核实的证据事实，再审判决书这样表述：“审理期间，本院审查了本案原审卷宗、河北省高级人民法院和山东省高级人民法院复查卷宗；赴案发地核实了相关证据，察看了案发现场、被害人上下班路线、原审被告人聂树斌被抓获地点及其所供偷衣地点，询问了部分原办案人员和相关证人；就有关尸体照片及尸体检验报告等证据的审查判断咨询了刑侦技术专家，就有关程序问题征求了法学专家意见；多次约谈申诉人及其代理人，听取意见，依法保障其诉讼权利；多次听取最高人民检察院意见。”
再审判决书列举八大评述意见，认为原判决认定聂树斌构成故意杀人罪，强奸罪事实不清、证据不足，据此撤销原判，作出存疑无罪判决。
笔者观察，八大理由中至少四大理由涉及复查、再审法官对证据调查核实。具体表现为：
1、聂树斌被抓获之后前5天的讯问笔录缺失，严重影响在卷讯问笔录的完整性和真实性。由此，再审合议庭对聂树斌供述作案的自愿性与真实性存疑。
再审判决书表述：“聂树斌被抓获之后前5天办案机关曾对其讯问且有笔录。本案复查和再审期间，经调查询问原办案人员，多人证实这5天有讯问并制作了笔录。”；“对原审卷宗内缺失该5天讯问笔录，原办案人员没有作出合理解释。本案复查和再审期间，河北省高级人民法院、山东省高级人民法院和本院均就前5天讯问笔录全部缺失的原因，询问了公安机关原办案人员，他们作了多种解释：一是聂树斌的供述断断续续，笔录不完整；二是这些笔录可能入了副卷，但由于搬家或时间长，副卷找不到了；三是当时存在对完整的讯问笔录入卷移送，不完整的讯问笔录不入卷移送的习惯做法等。”
聂树斌案发生在1994年，当时适用的刑事诉讼法第三十二条规定：“侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”。对于聂树斌有罪供述是否具有连续性、自愿性及真实性，讯问笔录是查明案件事实的基础，就讯问笔录缺失争议，复查和再审法院调查询问原办案人员，确认在案卷宗中，被告人聂树斌的讯问笔录并不全面，办案机关未做出合理解释，从而对被告人聂树斌有罪供述的真实性、侦查的合法性产生合理存疑。
2、原审卷宗内案发之后前50天内证明被害人遇害前后情况的证人证言缺失，严重影响在案证人证言的证明力。
再审判决书表述：“在本案复查和再审期间，十多名原办案人员接受询问时证实，发现康某1尸体后立即分成多个工作小组，同时展开调查摸排，有的小组专门进驻死者单位。摸排范围包括被害人单位职工、现场附近两个村庄村民以及方圆数公里范围内的外来民工等相关人员。当时对康某1亲友和同事都进行了调查询问，询问内容包括死者何时上下班、何时失踪、最后见面的是何人等等。多名原办案人员证实，对康某1亲友及同事这些重要证人的询问，肯定制作了笔录。 本案复查和再审期间，就原审卷宗内为何没有这50天的证人证言，询问了多名原办案人员，他们作出了两种解释：一种说法是当时摸排大多用笔记本记录，破案需要的材料才会整理，不需要就不整理，没有入卷可能是这个原因造成的；另一种说法是当时的办案习惯是侦查卷宗不装订，先送给预审科去挑，没有用的预审科就剔出去，这些证人证言可能被预审科当作没有用的剔除了,入了副卷，副卷后来搬家时丢失。这些解释对于一般的摸排对象是合乎情理的，但是对于询问与本案有直接关系的证人，明显不符合常理，也不符合当时的办案规范和惯常做法。”
证实被害人遇害前后情况的证人证言对查明被害人遇害时间、被害人衣着特征等重要案件事实具有重大证明价值，侦查人员越早调查，证人对这些情况的反映更接近客观真实。据复查及再审法院的调查，侦查人员在案发50天内对相关证人进行了调查，但证人证言材料却不见归入案卷，公安机关为何不保存这些重要的证据材料，是否这些证人的陈述内容和公安机关确定的侦查方向以及嫌疑对象（聂树斌）陈述的情况存在矛盾，因此被侦查人员有意舍弃？案发最初时间段内，知悉被害人情况的证人证言被不合情理不归入案卷，也未被保存的不正常情况，使得再审法院对案件事实产生合理怀疑。
3、聂树斌所在车间案发当月的考勤表缺失，导致认定聂树斌有无作案时间失去重要原始书证。
再审判决书表述：“有证据证明考勤表确实存在且已被公安机关调取。本案复查期间，证人葛某某证实，聂树斌出事后，办案机关找他问了聂树斌的出勤情况，并拿走了这份考勤表，他曾经让办案人员用后归还，但办案机关没有退还。本案再审期间，原办案人员也承认，当年曾对葛某某调查走访，见到并应当提取了考勤表。原办案人员对考勤表未入卷没有作出合理解释。对于考勤表的下落，原办案人员都说记不清了，但认为有两种可能：一种可能是当时证明作案时间的材料要求有公章，聂树斌单位出具了盖有公章的出勤证明，该证明比考勤表更重要，所以考勤表没有入卷；另一种可能是在预审阶段被剔除出来入了副卷，后来副卷丢失了。”
聂树斌上班的考勤表能直接证明其有无作案时间，该原始书证的证明效力远高于单位出具盖有公章的出勤证明，考勤表不入卷，并无法查找，致使案件重大事实无法确认，再审法院认定：“考勤表的缺失，导致认定聂树斌有无作案时间失去原始书证支持。”
4、原审认定的聂树斌作案时间存在重大疑问，不能确认。
再审判决书表述：“证人侯某某后来的证言对与被害人最后见面时间作出重大改变。原审卷宗内侯某某的两份证言均称，其妻康某1于1994年8月5日中午1点差5分离家上班，后未再见面。而在本案复查和再审期间，侯某某多次称，当年他的证言中有关与其妻最后见面的时间肯定不对，他8月5日晚上11时许还与其妻见了最后一面。经查，侯某某在原审卷宗内的两份证言分别形成于1994年10月1日、10月27日，第一份证言询问人不明，第二份证言系在预审阶段作出，此前的证言全部缺失，严重影响这两份证言的证明力。现其证言又发生重大改变，导致原审认定的聂树斌作案时间产生重大疑问。”
证人侯某某作为被害人的家属，关于被害人生前活动情况的陈述内容，对于办案单位确认聂树斌是否有作案时间具有重要价值，在案的该证人证言材料不全面，现该证人所作证言发生重大改变，致使无法明确聂树斌是否具有作案时间。再审法院认定：“原审认定聂树斌于1994年8月5日作案的证据不确实、不充分。”
笔者注意到，再审法院上述四大理由，涉及被告人认罪真实性与合法性与否、被害人遇害时间疑问，原始书证的丢失，被告人有无作案时间等，证据种类包括被告人供述和辩解、证人证言、书证等，立足申诉方立场，认为这些非正常缺失的证据材料很可能对被告人聂树斌有利，甚至能直接证明无罪，侦查人员故意不入案卷，现无法查找，认定聂树斌犯罪证据材料不全面、不完整，不能客观全面反映案件事实，侦查机关违背刑诉法收集证据应当客观全面原则。再审法院调查后认为：经对前述证据的调查核实，侦查机关未能合理解释，无法排除被告人聂树斌无作案时间，他人作案之怀疑。结合案卷材料存在的其他事实疑问，再审法院认定原判认定犯罪事实不清、证据不充分，达不到排除合理怀疑的定罪证明标准。
综上，再审法院在对聂树斌案的复查及审理过程中，不局限在案卷宗材料，充分发挥法官证据调查的能动性，可以认为，没有复查法院及再审法院积极调查核实证据行为，就无法厘清明确案件事实疑点，合议庭无法确定对聂树斌犯罪的存疑心证，作出无罪判决也是不可能的。聂树斌案的复查再审程序，涉及法律赋予法官的庭外证据调查制度于程序规范。
申诉复查程序中的法官证据调查
刑事诉讼法及最高法院司法解释并未对刑事申诉复查程序中，法官是否具有调查核实证据权明确规范，最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第三百七十五条规定；“对立案审查的申诉案件，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：（一）：有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）、据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当排除的；（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（四）、主要事实依据被依法变更或者撤销的；（五）、认定罪名错误的；(六)、量刑明显不当的；（七）违反法律关于溯及力规定的 ；（八）、违反法律规定的诉讼程序、可能影响公正裁判的；（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。”
上述法院立案审查申诉案件规范，未明确法官能否对案件争议事实予以主动调查核实，司法实践中，法院书面审查申诉人申诉材料及案卷材料后评判是否应启动再审程序，审查法官主动调查核实证据材料的，未有所闻。 一种观点认为：刑事诉讼法第一百九十一条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”该条款作为法官庭外调查证据权之法律依据，法官对案件证据的调查核实，依法只能在法庭审理程序中，申诉复查程序未有明确授权，法官行使证据调查核实权缺乏法律依据。问题在于，申诉案件的审查过程，若法官发现影响生效裁判正确与否的争议事实，在难以形成确定心证的情形下，假如无法调查核实存疑证据，很可能无法查明申诉理由是否成立，无法确保案件处理实体公正。笔者以为，法官对申诉案件的审查，相同于对案件的书面审理过程，为确保案件实体公正，纠正错误裁判，法官有权对真相难辨的证据事实有权调查核实。
聂树斌案在申诉复查阶段，据最高法院再审判决书的表述，河北省高级法院和山东省高级法院在复查阶段，法官先后对申诉的事实和理由及案件争议事实行使了调查取证权，为最高法院启动再审程序奠定了扎实的基础。
二、再审程序中的法官证据调查
最高法院依照刑事诉讼法规定，提审聂树斌再审案，并依照最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第三百八十四条：“原来是第二审的案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行，所做的判决、裁决是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。”的规定，案件合议庭进行了书面审理。
依照聂树斌再审判决书，合议庭在审理期间到案发地、办案机关调查核实了本案争议的证据事实，形成了原判事实不清，证据不充分的内心确信，以八大理由否定聂树斌犯故意杀人、强奸罪，撤销原判，改判无罪。
大陆法系职权主义审判模式国家，法官有发现案件事实真相的诉讼义务，立法中虽体现控辩审三方各自承担诉讼职能，与当事人主义审判模式法官消极中立不同，法官采取积极中立原则，庭审中法官发挥积极调查证据作用，有权对证据案件事实有作用之证据进行庭外调查和收集。我国的刑事诉讼制度具有鲜明的大陆法系职权主义模式，1979年的刑事诉讼法及后来的两次大修，法官的庭外证据调查权始终被保留。聂树斌案再审程序中，合议庭对案件事实存疑的，有权依法做调查核实工作，但这些调查核实材料需经法定程序查证属实才能作为定案依据使用。最高法院关于适用刑事诉讼法的解释第二百二十条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人，当事人以及法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以休庭，对证据调查核实。对公诉人、当事人以及法定代理人，辩护人、诉讼代理人补充和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的证据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外，有关情况，应该记录在案。”。聂树斌案再审判决书反映复查法院、再审法院调查核实证据获取大量证据材料，主要涉及证人证言等证据种类，但判决书未就该证据材料是否经合议庭庭外征求并听取控辩双方意见，控辩双方是否存有异议等情况做出明确表述，只是简单的一句：“本院。。。。。多次约谈申诉人及其代理人，听取意见，依法保障其诉讼权利。”
依照《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十二条：“人民法院根据申请收集、调取的证据或者合议庭休庭后自行调查取得的证据，应当经过庭审出示、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审出示、质证直接采纳为判决依据的，人民检察院应当提出纠正意见；作出的判决确有错误的，应当依法提出抗诉。”由此，对于法官庭外调查核实证据材料作为定案依据的程序保障，法律规定是明确具体的，对于法官调查核实的证据材料，开庭审理的，合议庭应在法庭上提供证据，控辩方包括被告人应到庭，调查来的证据首先由法官以宣读或出示方式向控辩双方和被告人展示，征求意见，控辩双方有权申请相关证人出庭，无论法官调查核实证据时，控辩双方是否在场，法官都应征询其对证据的看法，证人因客观原因无法到庭的，应在质证时播放其被调查时的录音录像，对实物证据的调查也应有相关证人到庭接受质询，经过严格法庭质证程序后才能作为定案依据。
综上，笔者以为，聂树斌再审无罪判决实体公正，程序存瑕疵，至少再审判决书予人这样的感觉，不能不说是种缺憾。