“国家禁止买卖的文物”，一笔司法糊涂账
《人民法院案例库》上线，查询涉倒卖文物罪入库参考案例：霍某某等11人倒卖文物案、姚某忠等12人盗掘古文化遗址、古墓葬、倒卖文物案。对后者，没有值得探讨价值，定罪量刑无争议。对霍某某等倒卖文物案，笔者关注过，并曾提出质疑，案件涉及两部分犯罪事实：多名被告人以牟利为目的，买卖从新疆罗布泊古楼兰遗址出土打砸器、石器等器物，经鉴定多件国家三级以上文物。此外，被告人霍某某通过“微拍堂”，将在新疆某地收购的两石器出售，获利数千，经鉴定为三级文物。法院认为各名被告人为非法利益，倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪，判处刑罚。
参考案例裁判要旨：
1、出售或者为出售而收购、运输、储存文物保护法规定的国家禁止买卖的文物的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的倒卖国家禁止经营的文物。对于无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏的，不应以犯罪论。
2、倒卖行为中的出售并不要求先收后卖，只要行为人出售的文物系国家禁止经营的文物，就构成本罪中倒卖行为。但对收购、运输或者储存行为来说，只要行为人以“出售”为目的而实施前述行为的，才构成本罪中的倒卖行为。
裁判要旨源于最高法院、最高检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条：“出售或者为出售而收购、运输、储存文物保护法规定的国家禁止买卖的文物的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的倒卖国家禁止经营的文物。”
文物保护法第五十一条规定四种情形为国家禁止买卖的文物，第四种情形为“来源不符合本法第五十条规定的文物”，该情形下的禁止买卖需结合第五十条规定。
文物保护法第五十一条：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：
（一）国有文物，但是国家允许的除外；
（二）非国有馆藏珍贵文物；
（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；
（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”
文物保护法第五十条： “文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：
（一）依法继承或者接受赠与；
（二）从文物商店购买；
（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；
（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；
（五）国家规定的其他合法方式。
文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”
可见，公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让的，不属于倒卖国家禁止经营的文物，排除国有文物、非国有馆藏珍贵文物或者国有不可移送文物中禁止公民法人或其他组织拥有部分，都可以被公民、法人或其他组织合法拥有，合法与否和文物等级无关。
具体到霍某某在微拍堂出售两件石器部分，来源为霍某某从新疆某地收购，无证据证实属于文物保护法第五十一条，第五十条列举禁止买卖情形，常理判断，两件石器来自于出土，文物保护法未禁止公民、法人和其他组织买卖出土文物，事实上，刑法只能对有证据证实的盗掘古墓葬、古文化遗址行为予以打击，历朝历代皆有出土文物流传于世，对历史原因形成的出土文物，一律禁止买卖，不仅不符合社会现实，且和文物传承相左。
本案中，前一节卖文物事实有证据证明来自于新疆罗布泊古楼兰遗址出土，而霍某某购买并销售的两件石器并无证据证明来自非历史原因的出土（属于国有文物），法院认定霍某某出售的文物属于国家禁止买卖的文物，缺乏法律依据。
类似司法判例屡见不鲜，“国家禁止买卖的文物”的外延和内涵，希望有关方面权威正解，不能再任由司法糊涂账。