法院案例库参考案例会否带来二审转机
本律师辩护的茅某贪污案，一审判决书未采纳辩护人有关被告人非国家工作人员，起诉罪名有误之辩护意见，判决茅某构成贪污罪，被告人不服上诉。《人民法院案例库》上线，尝试查阅贪污罪案例，王某川职务侵占罪参考性案例有借鉴意义，该案由江苏省连云港市中级法院于2016年二审裁定终审。
王某川案基本案情：王某川作为交警支队聘用人员，被安排在车管所收费大厅负责收费、开票并将钱款缴存上门收款的银行工作人员。王某川在收取国家规费的过程中，利用工作便利，侵吞国家财产22.066万元，数额较大，检方认为：被告人王某川受国家机关委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利侵吞国有财产，应当以贪污罪追究其刑事责任。
一审法院审理后认为：被告人王某川所收取款项虽为国家规费，但其对该款项不具有管理、经营等职务，不属于受委派、聘任从事公务的人员，不能以国家工作人员论。应当以职务侵占罪对其定罪处罚，据此以职务侵占罪判处被告人王某川刑罚。检方不服提出抗诉，二审期间，上级检察院申请撤回抗诉，二审法院裁定准许。
裁判要旨：“刑法第382条第2款对于“以贪污论”的情形规定了相应的限定条件，即该款规定的犯罪主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。职权性质为该类人员在管理、经营国有财产上有一定的职权，履行相应的职务。其犯罪行为必须是在管理、经营国有财产过程中利用相应的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物 的，方能以贪污论。 ”
“受国家机关聘任、委派的，只有“从事公务”的人员才能“以国家工作人员论 ”。“从事公务”包括对国有财产的管理和经营。被告人受聘负责收取国家规费、开票并将钱款缴存上门收款的银行工作人员的，其所收取的款项虽为国家规费，但其对该款项不具有管理、经营等职务，不属于受委派、聘任从事公务的人员，不能以国家工作人员论。被告人在收取国家规费的过程中，利用工作便利，侵吞国家财产数额较大的，应当以职务侵占罪对其定罪处罚。”
联系本律师辩护的上海某区检察院起诉茅某贪污罪案罪名争议，本律师认为，依据检方指控证据事实，茅某涉嫌罪名应为职务侵占（另有事实不清、证据不足辩），结合王某川职务侵占案，尽管案情差异，但裁判要旨具有指导引领效用。具体事实和理由如下：
茅某工作单位为某国有投资酒店，后者长年委托某上市公司经营管理，茅某市场营销部经理职务为受托管理方聘任（文件为据）。检方指控、法院认定茅某利用管理酒店某些特定账户的职务之便，采取个人账号收取客户（和管理特定账户无关）资金方式，将相关款项占为己有，数额巨大，构成贪污罪。
证据证实，茅某市场营销部经济职务来自酒店委托管理方聘任，后者不属于国有公司，存在两级委托管理关系，第一级为国有公司（酒店投资人）委托的某上市公司，第二级为某上市公司聘任茅某为酒店中层管理人员，从事市场营销事务。
首先，依据刑法第382条第2款，某上市公司受国有公司委托，管理经营酒店（国有财产），若上市公司委派高级管理人员侵占酒店财产，依法涉嫌贪污罪。但上市公司聘任茅某，不能认为茅某属于刑法382条第2款规定的接受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，法律并未规定“以贪污论“中的受委托，可以二级、三级，甚至更多传递，尽管茅某工资社保关系在酒店，但职务并非来自国有公司，而来自受托管理方上市公司，茅某不能被认定为接受国企委托，管理经营国有财产的人员。
其次，茅某不属于在国有企业中从事公务的人员，刑法第九十三条国有企业、公司中工作人员“以国家工作人员论”，要求从事公务，上述裁判要旨指出，“从事公务”包括对国有财产的管理和经营，行为人利用对国有财产管理和经营的职务之便，实施侵吞行为，涉嫌贪污犯罪。假如行为人实施侵占行为时，缺乏对国有财产的管理和经营权限，不能认为行为人从事公务，不能以国家工作人员论。具体到茅某贪污案，依据在案酒店市场营销部经理岗位职责规范，收取酒店客户消费款不在权限范围，茅某擅自收取的客户消费款虽为酒店收入（判决书认定为国有财产），但茅某对该款项并不具有管理、经营等职务，不属于受聘任从事公务，不能以国家工作人员论。
一审判决书在茅某犯罪主体身份争议上，认定茅某在国有企业（酒店）担任市场营销部经理职务，从事公务活动，以国家工作人员论，就茅某属于二级委托关系、茅某对收取客户款项是否有管理、经营职务，是否从事公务等争议，采取回避，无视姿态，着实令人遗憾。
茅某涉嫌罪名为贪污，还是职务侵占，希望二审法院依据案例库参考案例裁判要旨，依法改判。