合法珍贵文物，你有权买卖
近年，本律师就民间文物收藏立法、刑法第三百二十六条倒卖文物罪的司法实践，作了一些直观、粗疏观察与思考，现整理出来，近三万字，欢迎共同学习探讨。
合法珍贵文物，你有权买卖
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
笔者曾就司法机关办理涉文物犯罪案件对“国家禁止经营的文物”错误解读发表“国家禁止经营的文物不能自由解释”公众号文章，有网友发来私信称：“关于《中华人民共和国文物保护法》第五章第五十条第一款（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让和第五十一条的理解：第五十一条禁止性规定已明确，非国有馆藏珍贵文物禁止公民、法人和其他组织买卖。故第五十条的相互交换和依法转让范围无法突破法律禁止性规定条款。即只要是珍贵文物，即使是个人合法所有的，也是不能买卖的。以上这段是某地检察院APP发出来的，把“非国有馆藏珍贵文物"理解错误，这样一来合法的买卖也在打击范围！！”
难怪倒卖文物罪案乱象丛生，原来办案机关如此理解“非国有馆藏珍贵文物”概念！据此得出，但凡买卖珍贵文物皆违法，多少无辜者被入罪！自以为语义理解能力不差，“非国有馆藏珍贵文物”对应的表述应为“国有馆藏珍贵文物”，后者自然不允许买卖，此外，国有非馆藏珍贵文物同样依法不允许买卖，包括出土、出水等国有文物。珍贵文物并非仅存于国有和非国有馆藏中，还大量“隐藏”于民藏者，它们并非馆藏珍贵文物。
某检察机关将“非国有馆藏珍贵文物”等同于“非国有珍贵文物”，认为持有人买卖即违法，无疑错误解读，造成公民一旦交易珍贵文物，不问来源，一律入罪之错误执法。
近日，看到一则电视新闻，引发此问题思索：一外来人员闯入上海某古玩店，顺手牵羊偷窃店主两枚珍贵银币后逃离，店主报警，公安机关抓获犯罪嫌疑人，赃物被追缴。据店主陈述，一枚银币很稀有，价值十余万。案件侦查需要，公安机关需对赃物评估，若被盗银币鉴定三级文物以上（珍贵文物），犯罪嫌疑人被追究刑责同时，按前述检察机关的认知，这店主为牟利而收购珍贵文物，同样违法，依据相关司法解释，为出售牟利而收购珍贵文物的，涉嫌倒卖文物罪。这样看来，店主有自投罗网意味，显然，超出店主认知，相信公安机关不会认同。
“凡是珍贵文物，买卖即违法”之错误认知导致错误司法，是该正本清源，还民间收藏者公道了。
民间文物收藏，毋须自证清白
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
《文物保护法》设有专章“民间文物收藏”，赋予公民合法收藏并流通文物权利，但现实中，刑法第326条倒卖文物罪，如悬于藏者头顶之达摩克利斯剑，随时遭受无妄之灾。观察某些刑事判决书，不问青红皂白，在无证据证实文物来源违法前提下，仅以行为人买卖珍贵文物为由，判决收藏者犯罪，不仅于法无据，且和国家文物局公开性文件相悖。遗憾的是，相关案件审理中，无辩护人作为无罪抗辩依据。
以下为《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》(文物博函【2017】1222号)摘录内容:
“民间收藏文物是祖国文化资源的重要组成部分，对于提高公众文物保护意识，促进文物合理利用发挥了重要作用。国家一直支持民间合法收藏文物。
一、关于民间收藏文物登记问题。以非国有博物馆馆藏文物备案为先导，实施以申报制为主体的民间收藏文物登录制度。
二、关于文物收藏与流通问题。目前，我国将可移动文物分为珍贵文物和一般文物，其中珍贵文物又分为一级文物，二级文物，三级文物，根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护。同时，国家鼓励收藏者将个人收藏的重要文物捐献给国家。
国家文物局于2016年10月发布实施了《文物拍卖管理办法》，对文物拍卖分类管理制度进行改革。准许文物拍卖企业个门类拍卖文物，同时放开了互联网文物经营限制。下一步，我局将进一步推动降低文物经营主体准入门槛，简化审批审核程序，充分释放市场主体活动，促进文物拍卖市场活跃有序发展。
文物是传承和弘扬中华优秀传统文化的历史根脉。不仅属于收藏者，也属于整个中华民族；不仅属于当下，也属于子孙后代。我局愿与大家一道，共同保护，传承好祖先留下的文化遗产。”
文物买卖非法，证明责任在谁？
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
《文物保护法》允许民间文物合法交易，只要来源合法，珍贵文物一样可以合法流通。出土、出水文物属于国家所有，禁止公民买卖国有文物，刑法关于倒卖文物罪的打击重点始终是盗掘古墓葬、古文化遗址等侵犯国有文物行为，民间收藏有警戒线，高古青铜器、唐三彩、古钱币等出土文物不能碰触，法院判决倒卖文物罪案例中，被告人涉出土青铜器、古陶瓷，古钱币案最多，某些器物出土特征明显，如唐三彩为陪葬冥器。瓷器情况复杂一些，传世品较普遍。
认定国家禁止经营的文物，证明责任在司法机关，若无法证明涉案文物属于文物保护法第五十一条禁止公民取得方式的，认定行为人构成倒卖文物罪证据不足。笔者查阅浙江丽水法院（2016）浙11刑终33号）对李某某倒卖文物罪案的判决书，控方并未尽到文物来源违法的证明责任，定罪证据不充分。
一、案情简介
法院判决书查明事实：2014年4月某日，李某某伙同胡某某、杨某某、张某某（三人均已判刑）在庆元县某公路隧道附近以九万元价格从他人处共同购得铜鎏金珍珠地花卉纹带板，仿唐海兽葡萄镜、铜饰件等三件文物，欲转卖牟利。后胡某某、杨某某在龙泉市某地以13万元价格将上述文物贩卖给柳某某（已判刑），所得钱款由李某某、胡某某、杨某某、张某某均分。经鉴定铜鎏金珍珠地花卉纹带板为二级珍贵文物，仿唐海兽葡萄镜、铜饰件均为一般文物。柳某某购得文物欲转卖，因案发上述文物未卖出。后公安机关从柳某某处扣押青铜镜（明代铜质仿唐海兽葡萄镜）1件，金块（明代铜鎏金珍珠地花卉纹带板）18块、明代铜饰件1件。从李某某、杨某某、胡某某处扣押了洛阳铲等物品。一审判决李某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，罚金六千。
李某某不服上诉称，涉案文物达不到二级文物等级，鉴定意见不科学，申请重新鉴定；自己未直接参与买卖文物，共同犯罪属从犯，请求从轻减刑处罚。
二审法院审理后认为，涉案文物等级鉴定意见由侦查机关委托有资质的机构和人员作出，程序合法，鉴定意见真实客观，应采信。上诉人申请重新鉴定不予采纳；同案犯胡某某、杨某某、张某某供述和李某某供述相互印证，证实李某某参与共同商议并出资，均分赃款，李某某行为积极主动，不区分主从犯正确，李某某异议不成立。李某某以牟利为目的，伙同他人倒卖珍贵文物一件、一般文物两件，情节特别严重，构成倒卖文物罪，驳回上诉，维持原判。
二、涉案文物来源存疑，认定非法证据不足
李某某等四人向他人购得的文物，来源确有可疑之处，表现为交易地点在隐蔽的隧道附近，“瘦猴”出售文物举动可疑，让人怀疑涉案文物为盗掘所得。但文物鉴定机构未认定涉案文物为出土文物，案发后，侦查机关从李某某等人处扣押洛阳铲等盗掘文物工具，但涉案文物非李某某等人盗掘所得，同时无证据证明为出卖人“瘦猴”盗掘所得。
侦查机关未找到向李某某等人出售涉案文物的“瘦猴”，未查明文物来源，无法排除涉案明代文物属于民间传世文物的可能。李某某购入传世文物出售牟利，司法机关追究其倒卖文物罪刑责，证据并不充分。
论倒卖文物罪中的倒卖
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
刑法第三百二十六条规定：以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，构成倒卖文物罪。依据文义理解，倒卖以牟利为目的，但不能认为凡是文物交易牟利，即属倒卖文物。国家鼓励民间文物收藏，文物保护法第五章规定民间收藏文物，公民、法人和其他组织收藏的合法来源文物可依法流通，允许交易，不属倒卖牟利性质。
倒卖文物罪犯罪对象为国家禁止公民、法人或其它组织经营的文物，文物保护法第五十一条规定四类文物禁止公民、法人和其他组织买卖：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
依据上述法律规范，公民、法人或其它组织买卖四类文物属违法，能否认定为倒卖，需具体分析，一般原则将主观无罪错行为出罪化，如民间文物收藏者误将盗掘出土文物当作为传世文物购入或转售，不应认定倒卖文物。
为科学精准打击文物犯罪，2022年8月16日，最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家文物局联合出台《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》，意见对如何准确认定倒卖行为，有具体规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。”
依据上述规定，认定“以牟利为目的”倒卖文物，应贯彻主客观相一致原则，不能以文物来源非法，对行为人客观归罪。2015年最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存中华人民共和国文物保护法规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。相对于该解释对倒卖行为的定性，前述意见对如何准确认定”倒卖行为“更细化和科学，应作为准确认定倒卖文物罪司法适用标准。
文物犯罪中的事实推定
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
不难发现，倒卖文物罪案例涉古代青铜器比例大，文博常识青铜器为高古出土，传世品罕有。凡涉古代青铜器民间交易行为，存触犯刑律风险。无论行为人于私人手中购得，还是正规古玩市场交易，一旦案发，刑事风险甚巨。
依据国家文物保护法第51条，公民以合法方式取得文物后流通交易并不违法，但在涉古代青铜器交易刑事司法中，法院一般适用事实推定规则，推定行为人明知青铜器为盗掘所得，买卖涉嫌倒卖文物罪，居间介绍人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如山西省临汾市中级法院终审裁定上诉人李端明掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，明确适用违法事实推定规则。法院认定上诉人李某某居间介绍他人买卖珍贵文物青铜器多件：“依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。被告人李某某明知他人让其介绍买卖的文物系犯罪所得，仍居中介绍他人购买，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予惩处。”
本案中，并无证据证实涉案青铜器确切来源，法院对李某某主观明知犯罪所得的认定，实际上推定为盗掘古文化遗址、古墓葬所得赃物，司法中的事实推定指法官依据经验法则，从已知事实推定事实存在的假定。具体到经验法则，系指社会普遍认知高古青铜器为出土文物，相关交易行为皆属违法，居间买卖介绍人李某某依据社会常识即可明知涉案青铜器来源为盗掘所得。
涉案文物的鉴定评估
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
涉案文物鉴定评估指由国家文物局指定的国有文物博物馆机构，为配合办案单位依法打击文物犯罪，接受委托提供涉案文物的鉴定评估活动，鉴定评估事项包括：对案件涉及的文物等级、类别、价值等专门性问题,如是否属于古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物,是否具有历史、艺术、科学价值,是否属于各级文物保护单位,是否属于珍贵文物,及有关行为对文物造成损毁程度和对文物价值造成的影响等。
依据2022年8月16日，最高人民法院最高人民检察院公安部国家文物局联合发布的《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》，涉案文物鉴定评估的具体内容为；“依据案发前文物行政部门已作认定的,可以直接对有关案件事实作出认定;案发前未作认定的,可以结合国务院文物行政部门指定的机构出具的《涉案文物鉴定评估报告》作出认定,必要时,办案机关可以依法提请文物行政部门对有关问题作出说明。《涉案文物鉴定评估报告》应当依照《涉案文物鉴定评估管理办法》(文物博发〔2018〕4号)规定的程序和格式文本出具。”
国务院文物行政部门指定的机构，指经省级文物行政部门推荐的文物鉴定评估机构，经省级文物行政部门申报，经国家文物局审定，先后公布三批涉案文物鉴定评估机构资格名单，第一批名单北京市文物进出境鉴定站等11家机构，第二批为北京市考古研究所等28家机构；第三批为太原市博物馆等23家机构。其中上海市有两家：上海市文物保护研究中心、上海市文物交流中心。
律师办理涉文物犯罪案件中，对涉案文物鉴定评估报告的审查，应注意以下几方面，首先是审查办案单位委托文物鉴定评估机构是否在前述62家资质名单中；其次，应审查《涉案文物鉴定评估报告》是否依《涉案文物鉴定评估管理办法》(文物博发〔2018〕4号)规定的程序和格式文本出具，两者属于对鉴定评估报告的形式审查。更重要是对鉴定评估报告内容的实质审查，所谓实质审查，当然并非苛求非专业的律师对文物鉴定评估意见甄别判断，辩护律师可审查国家文物局制定鉴定评估机构申报条件中有关鉴定人的专业能力，依据申报条件，文博鉴定机构每名文物鉴定人员可从事不超过三项文物鉴定评估工作，依据申报条件：文物鉴定评估包括九类专业方向：陶瓷器、玉石器、金属器、书画、杂项、古文化遗址古墓葬、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表建筑、古建筑及其他。
术业有专攻，文博专业鉴定人员无法行行精通，辩护律师应审查鉴定人是否具有涉案文物的专业鉴定评估能力，具体方式可通过查询鉴定人专业研究方向、必要时申请法院要求鉴定人提供资质证明材料。
“微拍堂”倒卖文物案的启示
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
网络拍卖直播平台微拍堂知名度高，邮票钱币文玩经营者开店经营，难以想象存在刑事风险。近期，江苏省张家港法院判决张某利用微拍堂倒卖文物案，震动收藏界，张某犯倒卖文物罪，一审被获刑五年半。人们固有观念中，盗坟掘墓等行为犯罪，买卖流通古钱币不违法，鲜有追究刑责者，张某犯罪案引发业界强烈震动。
刑法第326条第一款规定：以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院 最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：出售我国文物保护法规定“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第326条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
《文物保护法》第五十一条：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；(二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外； （四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
法院认定张某倒卖文物事实，经权威鉴定，有二级文物一件，三级文物四件，分别为视金四朱铜牌1枚（二级文物）、楚金版郢爰1枚（三级文物）、一刀平五千1枚（三级文物）、银质西王赏功1枚（三级文物）和楚金版郢爰1枚（三级文物）。珍贵文物的认定标准为三级文物以上，法院认定张某买卖非国有馆藏珍贵文物多件，倒卖国家禁止经营的文物。法院对于张某买卖一般文物行为，并未认定为犯罪，理由是“因无法证明上述一般文物为国家禁止经营的文物， 故本院认为上述有关一般文物的指控，证据不足，本院不予认定。”
辩护人认为：张某不具备古钱币是否为禁止买卖文物的认知，其古钱币交易完全公开，所卖古钱币均经过“公博”、“华夏”等评级机构的评级，如果知道古钱币是国家禁止经营的文物，不可能公开买卖。张某的行为在国内属于普遍现象，中国有庞大的古钱币收藏爱好者人群，都有类似的行为，如果只处理张某，有违法律面前人人平等的原则。
法院认为：2018年至2021年4月间，张某共售出涉案古钱币47枚，交易金额达330余万元。被告人张某没有经营销售文物的资质，其以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的珍贵文物，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪。
笔者认为：按照《文物保护法》第五十一条，出售一般文物被追究刑事责任，需要具备来源不符合本法第五十条规定的文物的条件，而五十条列举公民取得文物的方式中，公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让属于合法方式，张某通过民间收藏方式取得大量一般文物后出售转让，在无证据证明来源非法情况下，无法认定为国家禁止出售的文物，法院对检方指控张某倒卖一般文物部分，认定为定罪证据不足，符合法律规定。
民间文物收藏法律红线在哪儿？2017年3月，国家文物局印发了《国家文物事业发展“十三五”规划》，国家文物局政策法规司相关负责人对中新网记者解释，《文物保护法》第50条明确规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织有5种方式合法收藏文物，一是依法继承或者接受赠与；二是从文物商店购买；三是从经营文物拍卖的拍卖企业购买；四是公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；五是国家规定的其他合法方式。具体说来，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织不能收藏出土文物和出水文物，不能收藏盗窃、盗掘和走私文物，不能收藏国有不可移动文物相关构件；不得买卖非国有馆藏珍贵文物。”可见，个人买卖非国有馆藏珍贵文物才是管理部门制定的高压线。
法院认定张某非法倒卖文物事实中，有二级文物和三级文物多件，文物来源合法与否对案件定性是否有影响？笔者未见到完整判决书，从网络公开的判决书片段观察，法院从张某出售行为是否合法入手，认定是否属于倒卖禁止经营的文物，据此定罪量刑。张某涉案倒卖古钱币中，三级文物西王赏功名闻遐迩，大概率来自四川江口沉银遗址，有证据证明，当买家将三级文物西王赏公挂至网上售卖时，张某让叶某从网上撤下，由此认定张某主观上知道西王赏公不能售卖。对于其它为二级文物和三级文物钱币，并无证据证明张某明知来源不合法，依据文物保护法第五十条，公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让属于合法取得文物方式之一，此处，并未对一般文物和珍贵文物区别和限制。
对张某案二审辩护策略，笔者认为，有明确证据证明来源不合法的为西王赏功钱币，张某出售的其它多枚二、三级钱币并无证据证明来源违法，张某在网络平台转让给他人，可理解为公民将合法所有的文物依法转让他人，法律对该行为无明确否定性规定。若二审法院能采纳辩护观点，尽管依照司法解释，张某倒卖三级文物西王赏功钱币的行为符合刑法第326条规定的情节严重行为，仍然构成倒卖文物罪，但应在五年以下量刑。
倒卖文物案，乱象丛生
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
2022年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局联合发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号，以下简称《意见》），对准确认定倒卖文物具体规范：“2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。”
《意见》对区分倒卖文物和文物合法流通指明判断标准，禁止将买卖文物简单入罪做法，《文物保护法》第五十条规定：文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过五种方式取得文物。第五十一条规定：公民、法人和其他组织不得买卖四类文物。
买卖文物合法与否关联“以牟利为目的”，行为人对文物来源不容易判断，无法自证清白，认定“国家禁止买卖的文物”成司法难题。文物流通背后有利益，“牟利”不能成为买卖合法与否的标准。行为人对文物来源的认知，决定着行为属倒卖，还是合法民间收藏。
《意见》要求司法人员从行为人“从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等”诸方面事实分析判断买卖文物是否合法。近年来，文物犯罪“探、掘、盗、销、走私”一条龙犯罪产业链日趋成熟，地下文物交易活跃，盗掘古墓葬、古文化遗址违法犯罪人常和收购、销售文物贩子勾结，职业从事文物倒卖的违法犯罪人，对文物违法来源有清晰认知。如某些文物倒卖案中，犯罪对象为特征明显的出土文物，如青铜器，高古陶瓷器、古玉器、古钱币等。《意见》对禁止买卖文物的综合判断标准排除了民间合法文物交易。司法机关应认真甄别，综合判断，不能仅以行为人存在“牟利”动机和行为、涉案文物属珍贵文物，或文物交易额符合入刑标准，即对买卖文物行为入刑。
笔者查阅《意见》颁布前后，法院倒卖文物罪判例，始终存在简单化定罪倾向，表现在：对买卖文物行为，仅对文物作等级、获利事实认定，对文物来源、行为人对文物来源的认知不予评判，理由千篇一律般雷同：“被告人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪。”此简单化定罪思维，误伤民间文物合法收藏者。
为此，笔者查找《意见》颁布后法院倒卖文物案四份判决书，分别为姜某某倒卖文物案（2023辽0112刑初128号）、吴某某倒卖文物案（2022皖0603刑初330号）、郭某某倒卖文物案（2022甘0524刑初3号）、宋某某倒卖文物案（2022甘0524刑初2号）。在姜某某案中，涉案文物170公斤古钱币，鉴定为一般文物，法院未对古钱币因何认定为国家禁止经营的文物作出评判，莫非数量太多，存在系出土窖藏文物重大嫌疑？判决书认定“姜某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物”，明显说理不足，姜某某对指控事实和罪名均无异议，认罪认罚，法院判处其缓刑。
吴某某倒卖文物案中，涉案文物汉画像石，有珍贵文物和一般文物，检方为证明汉画像石系国家禁止买卖文物，提供一份当地政府文化旅游体育局回函证明：“汉代画像石为石刻类文物，大多出自于汉代墓葬、汉代祠堂及汉阙，根据文物保护法第二条，受国家保护的文物包括，具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，因此该批涉案汉画像石受法律保护，属于禁止经营的文物。”被告人吴某某和辩护人均认可检方指控，吴某某认罪认罚，法院认定吴某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，构成倒卖文物罪，判刑五年。
上述两案，涉案文物确有出土文物或国家禁止流通文物之嫌，法院认定被告人构成倒卖文物罪似有合法性、合理性。
但在宋某某、郭某某案中，俩人被法院认定倒卖文物罪，不符合《意见》精神，宋某某买卖的文物有玛瑙串饰件、绿松石、银管饰件，三级文物两件，一般文物67件，这些文物并无出土文物嫌疑或证据，无法证实或被推定为国家禁止经营的文物，法院判决书从买卖文物，涉案文物种类、等级等事实，认定宋某某为牟取非法利益，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，构成倒卖文物罪。宋某某认罪认罚，辩护人作罪轻辩护，法院判处宋某某缓刑。
郭某某案发，系侦查机关办理它案时，在其家中发现大量疑似文物，其中三级文物六件，一件为他人赠与，五件为郭某某从他人处购买。郭某某曾将收购来的文物在网站出售，获利一千元，侦查机关追回郭某某售卖文物，一般文物17件，非文物2件。检方认为郭某某构成倒卖文物罪，建议量刑五年以上十年以下。审理中，法院建议检方调整量刑建议，公诉机关调整量刑建议为有期徒刑两年，适用缓刑。被告人郭某某和辩护人对指控事实、量刑建议无异议，法院委托司法局作调查评估，意见为郭某某不适用社区矫正。法院认为，郭某某为牟取非法利益，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，行为构成倒卖文物罪，并可适用缓刑。
郭某某案中，法院定罪缺乏事实根据，检方指控涉案文物来自各地古玩交流会地摊及他人处，依据《意见》对倒卖行为认定标准，无证据证明属国家禁止经营的文物，检方首次量刑建议为五年以上有期徒刑，认定郭某某以出售为目的收购国家三级文物五件以上，属情节特别严重。法院建议检方调整量刑建议，认为涉案三级文物未出售，属于犯罪未遂，可减刑处罚？或是认为确有证据欠缺，希望以缓刑“消化”案件？似乎第二种可能性大，有关方面不认可郭某某适用社区矫正情况下，法院仍坚持判处被告人缓刑，笔者以为，认定犯罪底气不足！
笔者呼吁：《意见》颁布施行，各地司法机关应严格规范执法，杜绝对文物有偿买卖简单化入罪思维。
倒卖文物罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪？
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
河北省唐山市人民检察院头条公众号文章：疑案精解《收购文物赃物行为的司法认定》，对古玩店老板王某收购盗掘古墓葬出土青铜器文物行为的定罪进行探讨，行为人涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，或是涉嫌倒卖文物罪？出现意见分歧，一种意见认为，行为人对盗掘古墓葬所得青铜器文物予以收购，事先和盗墓犯罪人无通谋，并无证据证明行为人有出售牟利行为，认定王某涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为妥。另一种意见认为，王某为古玩店主，无其它收入来源，收购青铜器资金来源不明，侦查机关追缴文物中，除涉案盗掘古墓葬青铜器外，还扣押了其它青铜器，但无法查证来源。倒卖文物罪相对于掩饰、隐瞒罪是特别法，两者竞合时，应适用特别法的规定，王某的行为应适用特别法，认定构成倒卖文物罪。
司法实践中，涉及妨害文物管理犯罪司法解释、司法文件有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号）（简称《意见》）。《解释》第六条规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。 《意见》“（三）准确认定掩饰、隐瞒与倒卖行为 2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。”
古玩店老板王某涉嫌罪名，首先应明确倒卖文物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的概念和关系，倒卖文物罪指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营文物，情节严重的行为。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。
倒卖文物罪为牟利性倒卖，掩饰隐瞒所得罪属掩饰、隐瞒，包括收购后牟利倒卖行为。以牟利倒卖为目的收购国家禁止经营文物属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为，同时符合倒卖文物罪的犯罪特征，该情形下，可认定两者为法条竞合关系。
要对王某行为作出正确刑法评价，应观察王某收购行为是否以出售牟利为目的，涉及证据事实的认定。依据解释和意见，关键要看王某收购盗掘所得青铜器的目的为自己收藏，还是为出售而收购。若有证据证实王某曾出售过收购盗墓者青铜器文物，结合王某收购出土文物的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，可认定王某的行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，对其适用倒卖文物罪处罚。但本案无证据证明王某从盗墓分子手中收购青铜器文物后曾有出售牟利行为，王某辩解收藏自用，辩解无法被合理排除，结合王某古玩店收购文物的实际情况，并非仅收购青铜器，包括其它古玩，王某收购出土青铜器资金来源，无法排除来自王某经营古玩店的其它收益。
综合评判，仅有证据证明王某存在对盗掘古墓葬出土青铜器的违法收购行为，并无证据证实或推定王某收购出土青铜器目的系出于转售牟利目的，涉嫌罪名掩饰、隐瞒犯罪所得罪为宜。
无法理解的倒卖文物案
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
一、基本案情
2013年9月，被告人陈某某在印尼认识同案人“老庄”（另案处理），两人商议由”老庄“从印尼收购古沉船上打捞出水的瓷器带回国内，陈某某负责出售牟利。同年11月，老庄三次从印尼购回大量瓷器，存放在陈某某处，陈某某拍照后通过微信发布信息，同年12月，陈某某将上述瓷器中的部分以67000元价格出售给陈某，侦查机关从陈某处扣押部分瓷器，经鉴定为一般文物。同期，陈某从陈某某处拿走六件瓷器，约定出售后付款，案发后六件瓷器被侦查机关扣押，经鉴定为三级文物。
2014年1月，陈某某被抓获，从其住处起获各类瓷器692件，经省文物鉴定中心鉴定，上述瓷器中有文物691件，二级文物5件，三级文物37件，一般出水文物649件。
2015年6月23日，福建平潭县法院作出（2014）岚刑初字第75号刑事判决书，法院认定被告人陈某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中两级文物5件，三级文物43件，一般文物681件，情节严重，构成倒卖文物罪，判决陈某某有期徒刑三年，处罚金两万，扣押在公安的文物瓷器没收，上交国库，继续追缴违法所得。
陈某某不服，提出上诉称，文物是从国外收购带回国内的，来源合法；出卖的只是一般文物，不是国家禁止经营的文物；仅出售32套杯碟瓷器，不属于情节严重，不构成倒卖文物罪。
二审法院认定，陈某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中两级文物5件，三级文物43件，一般文物681件，情节严重，行为构成倒卖文物罪。鉴于大部分文物尚未出售，酌情予以从轻处罚。陈某某虽为省收藏家协会会员，但并无经营文物资质。陈某某从国外购买两级文物5件，三级文物43件，一般文物681件在国内出售，上述文物均不属于国家文物保护法第五十条规定的方式取得，属国家禁止经营的文物。陈某某以出售为目的收购国家禁止经营的文物，情节严重，且部分文物已出售，行为已构成倒卖文物罪。上诉人诉辩理由无事实和法律依据，不予采纳，据此驳回上诉，维持原判。
二、陈某某倒卖文物罪无法成立
1、陈某某出售文物来源合法，非禁止经营文物
刑法第三百二十六条规定，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为，构成倒卖文物罪。陈某某倒卖文物罪案审理期间，最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释尚未公布实施（2015年12月30日公布，2016年1月1日施行），解释第六条规定：出售或者为出售而收购、运输、储存文物保护法规定的”国家禁止买卖的文物“的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的”倒卖国家禁止经营的文物“。倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的情节严重。（一）倒卖三级文物的；（二）交易金额在五万元以上的；（三）其它情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第第三百二十六条规定的情节特别严重，（一）倒卖两级以上文物的；（二）倒卖三级文物五件以上的（三）交易金额在二十五万元以上的；（四）其它情节特别严重的情形。
文物保护法第五十条（合法取得方式）、第五十一条（禁止买卖情形）可作为倒卖文物罪出罪和入罪法律依据。倒卖文物罪侵犯的是国家文物管理秩序，倒卖行为以牟取不法利益为目的，区别于国家文物保护法规定民间文物收藏合法行为，文物保护法第五十条规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过五种方式取得文物，包括继承或赠与、从文物商店购买、从文物拍卖企业购买、公民合法文物的交换或依法转让、以及国家规定的其它合法方式。通过上述方式取得的文物可以依法流通。
陈某某倒卖文物罪案中，涉案文物来源为国外购买（无证据证明非法），文物保护法第五条规定：中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。涉案古瓷器为中国古代瓷器，出水地点在国外海域，不属于中国国有文物。陈某某取得出水文物不能被认定违法，同时，自境外携带珍贵文物入境的，不构成走私珍贵文物罪。
陈某某在国内销售入境文物，能否认定为国家禁止经营的文物？依据文物保护法第五十一条，国家禁止公民买卖的文物有四类：国有文物、非国有馆藏珍贵文物，国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，来源不符合本法第五十条规定的文物。陈某某出售的文物并不符合上述禁止公民买卖文物的情形。
2、陈某某构成倒卖文物罪理由不成立
法院认为：陈某某虽为省收藏家协会会员，但无经营文物资质，陈某某取得涉案文物不属于文物保护法第五十条规定方式取得，属于国家禁止经营的文物，陈某某以出售目的收购国家禁止经营的文物，情节严重，构成倒卖文物罪。
法院定罪理由无法成立，首先，有无文物经营资质并非认定公民买卖文物是否合法的依据，民间文物收藏者基本无经营文物资质，但不能据此认定转让文物行为违法。其次，无证据证明涉案文物来源违法，中国公民自国外合法购买文物再入境不违反法律，应当属于文物保护法第五十条规定的“国家规定的其它合法方式”取得情形，法院认定陈某某取得文物不合法，据此认定国家禁止经营的文物，缺乏事实和法律依据。按照法院观点，公民买卖境外回流文物不合法，该观点违反境外回流文物的现状和文物保护需要。文物保护法第五十条赋予公民依法流通合法所有文物权利，陈某以出售为目的收购境外文物并在国内出售，并不触犯法律。
3、辩护人辩护观点之疏失
陈某某辩护人提出涉案文物自国外收购来源合法，符合文物保护法第五十条公民合法取得文物的方式，这没有问题，但认为“出卖的只是一般文物，不是国家禁止经营的文物”就有问题，出售或者为出售而收购、运输、储存国家文物保护法第五十一条规定的禁止买卖的文物，属于国家禁止买卖的文物，应被认定为倒卖国家禁止经营的文物，尽管这是2016年施行相关司法解释规定，但倒卖文物罪中文物非以珍贵文物为限，倒卖一般文物达到一定交易数额等情节严重情形的，仍可被定罪。
陈某某辩护人既然提出文物来源合法观点，应结合国外回流文物现状，依据文物保护法第五十一条，抗辩陈某某出售文物违法性事实，据此否定倒卖文物罪的指控。
陈某某倒卖文物罪不成立
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
刑法第三百二十六条规定的倒卖文物罪，犯罪对象限定为国家禁止经营的文物，来源符合文物保护法第五十条规定的文物买卖行为被排除违法性，即便行为人存在牟利行为。公民、法人、组织合法收藏的文物可依法流通，依法流通包括交换和其它合法方式，法律未对民间文物交易作强制性程序规范。法院认定被告人犯倒卖文物罪，涉案文物为国家禁止公民经营的文物，依据文物保护法第五十一条，禁止经营的文物包括（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
对照法律规定，笔者对浙江乐清市法院判处陈某倒卖文物罪案（（2014）温乐刑初字第1348号）难以认同，该案中，法院未依法查明涉案文物是否为国家禁止经营的文物，有罪判决缺乏事实和法律依据。
一、案情简介
法院查明：2014年3月开始，被告人陈某某以牟利为目的，收购一些古董转卖牟利。当年4月，陈某某在张某家中，以300元的价格收购得青石虎爪柱础一件，后将该物的照片放华夏收藏网交易平台出售，与福建某买家以3000元价格达成交易。同年7月，陈某某将青石虎爪柱础打包发货时被公安查获，并在其住处查获青石棱边柱础、青石鼓形柱础、青石香炉、青石秤砣。经鉴定，青石虎爪柱础属三级文物，其它为一般文物。
法院认为，被告人陈某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为构成倒卖文物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元，暂扣文物予以没收。
陈某某定罪在于出卖三级文物，情节严重，查获四件一般文物未出售，没有认定犯罪。陈某某出售的青石虎爪柱础购自张某处，张某取得是否合法，成为认定该文物是否属国家禁止经营文物的依据。假如张某取得青石虎爪柱础来源符合文物保护法第五十条规定，后以民间文物转让方式出售陈某某，后者转售他人，陈某某行为无法被认定为倒卖国家禁止经营的文物，追究刑事责任于法无据，尽管涉案文物属于珍贵文物，但国家法律并不禁止民间收藏流通珍贵文物。
柱础为建筑承柱的础石，属古代中国建筑石构件的一种，文物保护法第五十一条第一款第（三）项，国有不可移动文物中的建筑构件不允许公民、法人、其它组织买卖，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；第二十条第四款规定：“依照前款规定拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等，由文物行政部门指定的文物收藏单位收藏。”
本案青石虎爪柱础被鉴定为三级文物，被归类于具有收藏价值的建筑构件，应由文物收藏单位收藏，不应由张某收藏，但是否来自于国有不可移动文物，判决书没有叙述，属应查明未查明的重要案件事实。
综上，法院未依法查明涉案青石虎爪柱础是否属于国家禁止经营的文物，仅以涉案文物为珍贵文物，陈某某转手牟利为由，判决陈某某犯倒卖文物罪，于法无据。
十三起倒卖文物事实无一成立
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
2022年12月22日，安徽含山县法院对樊某某等六人倒卖文物罪案作出一审判决（2020皖0522刑初133号），法院认为，被告人樊某某等六人未经国家有关文物行政管理部门批准，以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，构成倒卖文物罪。六名被告人分别被判处有期徒刑并适用缓刑。
起诉书指控被告人樊某某、毕某某共同倒卖国家三级文物4件，一般文物4件，获利8200元，被告人杜某倒卖国家三级文物2件，一般文物5件，被告人夏某某倒卖国家三级文物1件，一般文物8件，被告人胡某某倒卖国家三级文物1件，一般文物8件，被告人王某某倒卖国家三级文物2件，获利2000元，被告人陈某某居间介绍倒卖国家三级文物1件，一般文物1件，获利850元。
具体倒卖文物事实如下：
1、樊某某、毕某某在安徽巢湖村民欧某处收购香炉（三级文物）、莲花底座（一般文物），被告人夏某某以出卖为目的予以收购；樊某某、毕某某在安徽含山县高某处收购环耳石瓶（一般文物），被告人杜某以出卖为目的收购；樊某某、毕某某在陈某某家收购环耳石瓶（一般文物），被告人杜某以出卖为目的予以收购；樊某某、毕某某经被告人陈某某介绍，在辜某某处收购古井栏（三级文物），后卖给被告人胡某某；樊某某、毕某某在被告人王某某处收购两件柱础（三级文物），后出卖给被告人杜某；樊某某、毕某某在安徽芜湖在某村民家收购“对窝子”（斗形石臼，一般文物），后转卖给被告人胡某某。
2、夏某某在浙江嘉兴市在朋友出收购两件门墩石（一般文物）、在江苏南京市邬某处收购石刻底座一件（一般文物）、在江苏扬州市，在马某处收购一对石鼓（一般文物）、在江苏镇江市小袁处，收购一对门墩石（一般文物）。
3、杜某从如皋孙某处理购买两件门墩石（一般文物）、在杨石缸处购买石槽（一般文物）。
4、胡某某在湖北通山县，从汪某处购买7片古石雕（一般文物）。
检察院起诉书指控、法院判决书认定的涉案被倒卖文物为古代石制工艺品或建筑构件，不属出土文物，被告人从收藏者手中收购转售牟利，能否认定被告人倒卖国家禁止经营的文物？文物保护法第五十条规定公民禁止取得文物的情形，合法取得文物可依法转让流通，无证据排除涉案文物来源合法情况下，法院认定涉案文物为国家禁止经营的文物缺乏事实依据，即便涉案文物存在珍贵文物，同样属于国家允许流通交易的民间收藏文物。
文物保护法第五十一条第（三）款规定：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；”第二十条第四款规定：“依照前款规定拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等，由文物行政部门指定的文物收藏单位收藏。”
本案柱础等建筑构件为三级文物，并无证据证明来自于国有不可移动文物，或来自于依法拆除的国有不可移动文物中应由文物收藏单位收藏的建筑构件，因此可以流通交易。
遗憾的是，六名被告人无一对倒卖文物罪名抗辩，均认罪认罚，被告人均未自行委托辩护人，数名辩护人为法援律师，对起诉书指控的事实和罪名不持异议。六名被告人审判前均取保候审，有被公安取保，有逮捕后被检察取保，还有逮捕后被法院取保，最终判决结果均为缓刑，司法机关对本案罪名定性“无底气”。
“微拍堂”倒卖文物案判决书，前进了一小步
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
倒卖文物罪侵害对象是国家禁止经营的文物，所谓国家禁止经营的文物，文物保护法第五十一条有明确规定，对于公民、法人或其它组织依照文物保护法第五十条取得的文物，法律允许转让和流通，同时，法律不禁止合法民间珍贵文物的转让和流通，非国有馆藏珍贵文物禁止买卖，乃法律应有之义。2017年7月7日，《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》(文物博函【2017】1222号)中明确：“二、关于文物收藏与流通问题。目前，我国将可移动文物分为珍贵文物和一般文物，其中珍贵文物又分为一级文物，二级文物，三级文物，根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护。同时，国家鼓励收藏者将个人收藏的重要文物捐献给国家。”，
那种认为民间文物流通转让仅限一般文物，珍贵文物不得流通交易的理解是错误的。遗憾的是，笔者收集法院倒卖文物案判决书，存在两方面误区，首先未排除文物来源合法，仅依据行为人牟利买卖文物行为即认定倒卖文物；其次，判决书将买卖珍贵文物直接认定为国家禁止经营文物，对行为人入罪。违背反法律规定和国家文物局答复。
引起舆论关注的江苏张家港“微拍堂”张某倒卖文物罪案中，法院判决书将珍贵文物和一般文物区别对待，法院认为张某为牟利出卖珍贵古钱币构成犯罪，理由是：“而根据《中华人民共和国文物保护法》相关规定，珍贵文物不得买卖，本院认定的二级文物、三级文物均属珍贵文物、属国家禁止经营的文物。被告人张某没有经营销售文物的资格，其以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的珍贵文物，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪，从被告人张某店搜缴的7件三级文物，结合其倒卖经历及被告人张某以往所作的上述文物如遇合适买家会转手出卖的供述，也应认定为倒卖文物罪。”
判决书排除张某买卖一般文物属于倒卖文物犯罪，理由是：”因现有证据无法排除上述一般文物系来源合法的文物，即无法证明上述一般文物为国家禁止经营的文物，故本院认为上述有关一般文物的指控，证据不足，本院不予认定。“
法院将珍贵文物和一般文物作区别，认定珍贵文物不允许买卖，一般文物无法排除合法来源情况下，买卖行为推定为合法。对照法律规定和国家文物局答复，该认知并不正确，但有罪判决并非完全无依据，涉及”西王赏功“钱币，来源为出水盗掘，属国家文物，其它两级、三级钱币存在出土文物重大嫌疑，禁止民间收藏买卖，但法院判决书以珍贵文物不能买卖作为定罪理由，缺乏法律依据。
倒卖文物罪案司法乱象——以代表性案例为视角
一、倒卖文物罪之刑事法规制
刑法第三百二十六条规定：“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2015】23号）第六条规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：（一）倒卖三级文物的；（二）交易数额在五万元以上的；（三）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”：（一）倒卖两级以上文物的；（二）倒卖三级文物五件以上的；（三）交易数额在二十五万元以上的；（四）其他情节特别严重的情形。
2022年9月5日，最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家文物局联合发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（简称《意见》），涉及倒卖文物罪法律适用意见部分：“（三）2.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。”
上述法律、司法解释、规范文件构成倒卖文物罪刑事规制，倒卖文物罪为典型行政犯，以文物保护法规范的“倒卖国家禁止经营的文物”为条件，文物保护法第五十一条公民、法人或其他组织不得买卖“国家禁止买卖的文物”包括四种情形：“（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”
文物保护法第五十条规定；“公民、法人和其他组织可以通过五种方式取得并收藏文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”
综上，文物保护法规定，公民、法人和其他组织可以通过第五十条五种方式取得并收藏文物，同时禁止买卖第五十一条第一至三项的文物，否则可能涉嫌倒卖文物罪。
二、司法实践中的倒卖文物罪
笔者收集整理近十年来，各地法院多起倒卖文物罪判决书，一窥定罪逻辑和思路：
1、第一种定罪思维，对于民间买卖文物一概认定为倒卖国家禁止经营的文物，尤其对于珍贵文物
法院查明被告人从事民间文物交易行为，涉案文物经鉴定为一般文物，尤其属于珍贵文物后，随即判定：被告人“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。”，不见判决书对何谓国家禁止经营文物作释法说理。《意见》要求对倒卖文物罪中“以牟利为目的”综合主客观因素认定后，查询一年来各地法院倒卖文物罪案刑事判决书，仍在简单化认定“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪”。如姜某某倒卖文物案（2023辽0112刑初128号）、吴某某倒卖文物案（2022皖0603刑初330号）、郭某某倒卖文物案（2022甘0524刑初3号）、宋某某倒卖文物案（2022甘0524刑初2号）。其中姜某某、吴某某买卖的文物存在出土文物嫌疑，但郭某某涉案倒卖的文物，检方指控来自于各地古玩交流会地摊及他人处，数起案件均涉及珍贵文物、一般文物买卖。
倒卖文物罪司法认定涉及对涉案文物是否属于“国家禁止经营文物”，及买卖文物是否“以牟利为目的”。相关争议在浙江绍兴市两级法院判决的周某某、吴某某倒卖文物罪案中表现明显。一审越城区法院认定被告人周某某、吴某某买卖文物不属于国家禁止经营的文物，且行为不属于牟利为目的的倒卖，检方指控倒卖文物罪名不成立，判决被告人无罪。检方不服提出抗诉，认为两被告人买卖国家禁止经营文物，且以牟利为目的，构成倒卖文物罪，二审法院绍兴市中级法院采纳检方抗诉意见，改判罪名成立。
基本案情：检方指控，2014年6月，被告人周某某从案外人吴某标处取得古铜镜一面，明知属国家文物，为谋取非法利益，委托被告人吴某某及他人帮忙介绍出售该古铜镜。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，古铜镜为二级珍贵文物，后两被告人被抓获，涉案古铜镜被追回。2015年6月，绍兴市越城区法院判决两被告人不构成倒卖文物罪，理由是：涉案铜镜系出售人吴某标等人从安徽古玩市场购买，符合文物保护法第50条第4项规定的“依法转让”，应当认定为公民合法所有，不在“国家禁止经营的文物”之列；此外，两被告人的行为不属于倒卖行为，倒卖包括买进和卖出，两被告人没有买进，不能认定为倒卖，两被告人买卖不属于国家禁止经营的文物，行为不构成倒卖文物罪。
检方认为两被告人构成倒卖文物罪，理由是：文物保护法第50条第4项的“依法转让”，应当理解为公民将所有的文物委托拍卖转让给他人，涉案文物系吴某标从古玩市场私下购得，不属于文物相互交换获得，也不是委托文物拍卖方式转让取得，应认定为“国家禁止经营的文物”，两被告人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，应认定构成倒卖文物罪。
办案检察官在《中国检察官》杂志（2016年12期）发表《倒卖从古玩市场购得文物的行为定性》一文，反映出检方控罪逻辑如下：从犯罪对象来看，涉案文物来源不合法，属于国家禁止经营的文物。具体理由为：两被告人欲私自转让给他人古铜镜的行为不属于文物保护法规定的“依法转让”，文物商店、文物拍卖企业才有文物经营活动，个人私下交易文物属于国家禁止交易的文物；文物依法转让是指依据文保法规定的文物商店或者文物拍卖企业转让，为此，《新文物保护法及实施条例解答》（法制出版社2003年10月第1版，该书由全国人大教科文卫委、全国人大常委会法工委和国务院法制参加文物保护法及实施条例的审查、起草工作的同志编写）权威解答为：“依法转让”是指公民依照文物保护法的规定将其所有的文物通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业以拍卖的方式转让给其他公民，公民在黑市上出卖文物或者私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”。
据此，公民转让文物合法渠道只有两个：一个是转让给文物商店，另一个是通过经营文物拍卖的拍卖企业转让给其他公民、法人或者其他组织，公民在黑市出卖文物或者私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”。
检方认为：现行《文物保护法》规定，除经批准的文物商店、经营文物拍实的拍实企业外，其他单位或个人不得从事文物商业经营活动。因此。古玩市场不是《文物保护法》规定的合法的文物流通渠道。本案中，证人吴某标等人的证言已证实涉案古铜镜系从安徽马鞍山市一古玩市场购得，故系来源不合法。
此外，检方认为：没有证据证实涉案古铜镜的来源符合《文物保护法》规定的合法取得方式。对于文物来说，必须要有证据证明是通过上述规定的五种方式得来的才是来源合法，否则就是来源不合法。本案中，侦查机关或者被告人均无法提供任何证据来证实涉案古铜镜来源符合文物保护法规定的五种方式，即无证据证实来源合法。因此，涉案古铜镜属来源不合法。
被告人行为是否属于“倒卖”争议，检方认为：如果行为人非法收购国家禁止经营的文物目的为自己收藏而非出卖牟利，则不能构成本罪。“卖出”或者以“卖出”为目的“买入”是倒卖文物罪规定的“倒卖”的真实含义。倒卖文物罪中的倒卖行为，主观上必须是以谋取非法利益为目的，客观上当事人必须同时具备“违规购买”、“转手销售”、“从中获益”三个条件。特殊情况下，若有证据证明当事人违规购买的文物用于出售牟利，只是由于被查处，才使其行为中止的，也应当视为“倒卖”，可视情节在法定幅度内酌情从轻处罚。
二审绍兴市中级法院认可检察院抗诉理由成立，撤销一审无罪判决，改判两被告人犯倒卖文物罪名成立。
上述案例中，被告人被二审法院定罪理由在于：在古玩市场私下交易文物不合法，不属于依法转让，符合文物保护法规定禁止经营的文物，且以牟利为目的。
2、第二种定罪思路：区分一般文物和珍贵文物，对于买卖一般文物行为，若无证据证明来源违法即不定罪；对于珍贵文物，一概认定属于倒卖国家禁止经营的文物，据此定罪。
江苏省张家港市法院（2022）苏0582刑初151号张某倒卖文物罪刑事判决书引发民藏爱好者广泛关注，张某利用网络直播平台贩卖古钱币，涉及“西王赏功”等珍贵钱币多枚。笔者无法查询判决书，据网络公开部分判决书内容，法院对于张某买卖珍贵文物（钱币）行为，认定为犯罪，理由是：根据《中华人民共和国文物保护法》相关规定，珍贵文物不得买卖，本院认定的二级文物、三级文物均属珍贵文物、属国家禁止经营的文物。被告人张某没有经营销售文物的资格，其以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的珍贵文物，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪，从被告人张某店搜缴的7件三级文物，结合其倒卖经历及被告人张某以往所作的上述文物如遇合适买家会转手出卖的供述，也应认定为倒卖文物罪。
同时，判决书排除张某买卖一般文物（钱币）行为属于倒卖文物，理由是：因现有证据无法排除上述一般文物系来源合法的文物，即无法证明上述一般文物为国家禁止经营的文物，故本院认为上述关于倒卖一般文物的指控，证据不足，本院不予认定。
法院将张某买卖珍贵文物和一般文物区别对待，认定珍贵文物不允许买卖，一般文物在无法排除合法来源的情况下，买卖行为推定为合法，不予定罪。一审宣判后，案件进入二审程序，裁决结果未知。
三、民间文物买卖罪与罚之法律评析
浙江省绍兴市检法系统对于周某某、吴某某买卖文物行为是否构成倒卖文物罪存有重大分歧，公诉机关认为，被告人从他人处取得珍贵文物古铜镜的来源为古玩市场，私人交易不属于合法转让，属于买卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。一审法院认为，古铜镜来源于古玩市场，符合文物保护法第50条第4项规定的“依法转让”，属于公民合法所有，并不在“国家禁止经营的文物”之列，法律保护公民私下买卖合法持有文物，因此判决两被告人无罪。二审法院支持检方控罪理由，改判被告人有罪。
江苏张家港法院对张某网络倒卖古钱币案判决，认为涉买卖珍贵文物部分，属于国家禁止经营的文物，对于张某买卖一般文物行为，因无法排除来源为合法，认定不构成倒卖文物罪。
可以发现，张家港法院对买卖国家禁止经营文物的认定，不似浙江绍兴检方那样激进，后者指控民间私下买卖文物不属于依法转让，公民取得文物仅能通过文物商店或者文物拍卖企业取得。
民间买卖文物刑事风险巨大，前述案例中，浙江越城区法院对被告人周某某、吴某某作出无罪判决，检方抗诉下，二审翻盘。笔者研读涉倒卖文物罪案判例，可以发现，法院对涉买卖“来源不明”珍贵文物行为判罪属裁判规则，对于涉及买卖“来源不明”一般文物，类似江苏张家港法院脱罪理由，实属罕见。绍兴检方控罪逻辑仍在大行其道。如2023年2月，最高法院发布15起依法保护文物和文化遗产典型案例，霍某程等11人倒卖文物案为其中之一，涉案文物来源不明。法院认为被告人霍某程等被告人收购并转卖珍贵文物多件，谋求非法利益为目的，参与倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。
2023年10月，最高人民检察院与国家文物局联合发布5起依法惩治涉文物犯罪典型案例（第一批）之三：李某某、胡某倒卖文物案——依法严惩通过变造文物骗取拍卖许可后以拍卖“合法”手段倒卖文物的违法犯罪行为。被告人李某某为将自己持有的来路不明的青铜器（三级文物）拍卖变现，指使胡某某在青铜器上錾刻铭文、族徽，伪造成可拍卖有传承的青铜器，被查获后，被以倒卖文物罪定罪量刑，对于青铜器是否为盗掘出土，并未查明。
笔者以为，“依法转让”并非只能通过文物拍卖途径，民间买卖文物合乎文化传统，有法律依据，不以一般文物为限。依法与否系指文物来源应合法，控罪证明责任在司法机关。浙江绍兴检方控罪逻辑缺乏法律依据，亦无实践理性。理由如下：
1、文物保护法第50条第4项中的“依法转让”，非专指通过文物商店和拍卖企业转让，否则有违立法规则严谨。
文物保护法第50条第4项规定：“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”，假如此处的“依法转让”系指通过第2、第3项即文物商店和文物拍卖企业取得，第4项无必要再行规定，“依法转让”应是除通过文物商店和文物拍卖企业取得之外的方式，绍兴检方引用立法工作者对“依法转让”的解读，不属于立法解释，并无法律约束力。
2、只有将私下买卖理解在“依法转让”外延内，文物保护法第50条第4项中的“相互交换”方有实践理性，否则为实践不能。
“公民个人合法的文物相互交换或者依法转让”中的“相互交换”不难理解，指公民将合法收藏文物通过物物交换方式流通，各取所需。若不允许买卖，物物交换存在实现障碍，文物种类和价值差异大，物物交换无法满足等价交换原则，差额得货币补差，仍具有买卖特征。
3、民间文物买卖属文物流传历史与现实存在
民间文物流通除物物交换，主流方式是持有人之间的买卖，古今中外，概莫能外。民间文物流通主要方式为买卖，禁止买卖反文化传统，且逆现实，法律不能背离收藏传统，不能强人所难。将民间文物流通理解只能通过拍卖行、文物商店，不符合历史和现实，完全不可行。事实上，文物拍卖企业远远无法满足民间文物流通需求，除高精尖精品文物，为追求价值实现最大化，持有人会选择委托拍卖行拍卖文物，绝大多数的民间文物通过私下交易流通，将私下交易文物定性违法，可以说文物收藏界，遍布犯罪嫌疑人，难以想象。
立法者不是在创造法律，只是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。那种认为文物保护法规定民间文物不能私下买卖，无疑违背社会关系，不符合立法本意。
4、禁止民间文物买卖和现行法律和政策抵触
民间文物收藏法律红线在哪儿？2017年3月，国家文物局印发了《国家文物事业发展“十三五”规划》，国家文物局政策法规司相关负责人对中新网记者解释，《文物保护法》第50条明确规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织有5种方式合法收藏文物，一是依法继承或者接受赠与；二是从文物商店购买；三是从经营文物拍卖的拍卖企业购买；四是公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；五是国家规定的其他合法方式。具体说来，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织不能收藏出土文物和出水文物，不能收藏盗窃、盗掘和走私文物，不能收藏国有不可移动文物相关构件；不得买卖非国有馆藏珍贵文物。
2017年7月7日，《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》(文物博函【2017】1222号)中明确：“二、关于文物收藏与流通问题。目前，我国将可移动文物分为珍贵文物和一般文物，其中珍贵文物又分为一级文物，二级文物，三级文物，根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护。同时，国家鼓励收藏者将个人收藏的重要文物捐献给国家。”，
2021年12月，国家文物局 国家发展改革委 人力资源社会保障部 商务部 文化和旅游部 市场监管总局《关于加强民间收藏文物管理 促进文物市场有序发展的意见》明确民间文物可以合法交易，并非仅以文物商店和文物拍卖企业为限，该意见第五：“保障流通。明晰文物入市流通条件，加强交易风险提示，充实和完善中国被盗（丢失）文物数据库，发布被盗（丢失）文物信息案件市场警示目录、禁止交易文物认定指导性标准等政策指引，引导民间文物收藏者和文物经营主体合法交易文物。探索建立民间收藏文物登记交易制度，对文物经营主体自愿申报的拟交易文物，不在禁止交易文物范围的，经相关文物行政部门指定的专业机构登记后可入市交易。”
综上，个人依法可以买卖合法持有的文物，不局限于一般文物，禁止买卖非国有馆藏珍贵文物，文物保护法第50条第4款的“依法转让”中的依法系指文物来源应合法，包括盗抢、盗掘出土出水等非法来源文物在禁止转让之列，这才是文物管理的法律高压线，正如张家港法院在张某倒卖文物案判决书确立的脱罪原则：证明文物来源非法的举证责任在于控方，绍兴检方有关无证据证实涉案文物来源合法，即属于来源不合法的控罪逻辑违背检方承担证明责任原则。令人遗憾的是，江苏张家港法院依据控罪举证责任由公诉方承担原则，认定张某买卖一般文物合法遵循了立法本意和司法规则，但认定买卖珍贵文物行为属买卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪，缺乏法律依据。
可惜了，《文物保护法修订草案（送审稿）》第六十条
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
2015年12月28日，国务院法制办公室发出《关于中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）公开征求意见通知》（简称《送审稿》），征求意见截至时间2016年1月28日前，未知何故，后来《送审稿》没了下落，2017年，文物保护法作了些许修正，《送审稿》被弃用。依笔者观点，《送审稿》在民间文物流通条款上，体现出法无禁止即自由的科学精神。
现行文物保护法对于民间文物收藏立法规范脱离社会现实，社会修法呼声日益高涨，此背景下，文物保护法修订已被提上日程，从立法机关公布的文物保护法《修订草案》来看，并未体现《送审稿》开门立法的理念，尤其对于民间文物收藏流通部分。
就民间收藏文物，《送审稿》删除文物保护法第五十条（取得文物方式），将第五十条（不得买卖下列文物）修改为第六十条（不得买卖下列文物）：“任何单位和个人不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）文物收藏单位收藏的文物；（三）盗窃、盗掘、走私的文物。”。现行文物保护法第五十一条为：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”
不难发现，《送审稿》对于文物买卖红线明确清晰，不存在随意解释空间，首先，国有文物不能买卖，国有文物的范围，现文物保护法第五条有具体规定，除非国家同意，禁止任何人买卖；其次，文物收藏单位收藏的文物禁止任何人买卖，文物收藏单位包括国有和非国有两类，理解为单位馆藏的文物禁止买卖，但不包括私人收藏文物。最后是盗窃、盗掘、走私的文物禁止买卖，此类文物属犯罪所得，尤其盗掘文物，破坏古墓葬和古文化遗址，属刑法重点打击对象。
《送审稿》将原先禁止个人买卖“非国有馆藏珍贵文物”修改为禁止买卖文物收藏单位收藏的文物，很有必要。现实中，人们对“非国有馆藏珍贵文物”产生歧义。“非国有馆藏珍贵文物”对应“国有馆藏珍贵文物”，立法禁止买卖已在非国有文保单位馆藏的珍贵文物，非一切珍贵文物禁止买卖。
某些司法机关对民间交易珍贵文物者入刑，背后是买卖珍贵文物行为即违法的逻辑，缺乏法律依据，文物保护法第五十一条第四项明确规定符合第五十条来源的文物，允许民间交易，第五十条列举五种合法获取文物途径，但未对可交易文物等级作出限定：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。
笔者曾就倒卖文物罪案判决书整理研究，司法机关对民间买卖珍贵文物合法与否的认定标准偏差，作出错误裁判。《送审稿》为避免分歧，删除“珍贵文物”用词，表述“文物收藏单位收藏的文物”，确有必要。为科学规范民间文物交易，《送审稿》将原禁止买卖“来源不符合本法第五十条规定的文物。”修改为禁止买卖“盗窃、盗掘、走私的文物“，不予执法者自由评判空间。现行文物保护法第五十一条第（四）项，存在让民间文物交易自证清白的意味，你说出售文物来源合法，请拿出证据来！无法证明来源合法，有被认定违法风险。
《送审稿》第六十条列举文物来源违法三类情形，明确文物行政执法，查处文物违法犯罪，证明责任在办案单位，不在交易者，有利于保护合法民间文物收藏，规范执法，同时不影响对古墓葬、古文化遗址保护。立法紧跟时代、科学进步，未能成法，着实可惜。
关于《中华人民共和国文物保护法》修订草案之立法建议
上海德禾翰通律师事务所 孙云康
全国人大常委会法工委公布《中华人民共和国文物保护法》（简称《文保法》）修订草案，向社会公众征求意见，对照修改前后法律条文，本人提出以下立法修改建议：
一、《文保法》修订草案第五十三条：“禁止文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租、出售或者抵押、质押给其他单位、个人”与宪法、基本法律制度冲突
该条文系对现行《文保法》第四十四条：“禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。”的修改。
修订草案将禁止主体延伸到非国有文物收藏单位，这与国家宪法和基本法律制度关于保护文物财产权规范冲突。我国《宪法》第十三条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法典》第二百五十三条：“【文物的国家所有权】法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。”第二百零七条：“【物权平等保护原则】国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第二百四十条：“【所有权的定义】所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”
《文保法》修订草案禁止非国有收藏单位对文物权利的依法处分行为，有违宪和私权保护基本法律制度之嫌。且修订草案该规定和修订草案第三十一条互相矛盾，修订草案第三十一条为：“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人、外国组织或者国际组织。非国有不可移送文物转让、抵押或者改变用途得，应当根据其级别报相应得文物行政部门备案。”应有之义：非国有不可移送文物依法可在非外国人、外国组织或者国际组织之间转让、抵押或者改变用途。
既如此，修订草案第五十三条禁止非国有文物收藏单位对馆藏文物的处分权，立法逻辑说不通。
二、《文保法》修订草案七十九条对国有文物违法行为处罚适用范围扩大适用至所有馆藏文物，尤其修订草案将《文保法》第七十条第（三）项“将国有馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人的；”修改为第七十九条第（三）项：“将馆藏文物赠与、出租、出售或者抵押、质押给其他单位、个人的；”，涉嫌侵犯公民、法人、其他组织文物财产权利，建议保留“国有馆藏文物”限制性立法规定。
建议修订草案取消适用范围“国有”时，不仅应考虑法律条款间的协调，还应考虑既然《文保法》允许公民、法人和其他组织通过法定方式取得和买卖文物，国家法律保护公民、法人和其他组织对文物的财产权利，那么《文保法》不应限制文物私权利的合法行使。
三、对《文保法》第五十一条，现修正草案第五十九条第（二）项的修改建议
《文保法》修订草案第五章民间收藏文物部分，未对民间收藏爱好者强烈关注的文物买卖途径，禁止买卖的对象作出具体规范，希望修订草案对《文保法》第五十条第（五）项“国家规定的其他合法方式”予以细化，如民间文物收藏市场的合法地位、文物交易的合法方式等。
作为一名执业律师，深感《文保法》第六十四条第（五）项（修订草案第七十四条第（五）项）：“以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物的”争议性大，问题丛生。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
对于“国家禁止买卖的文物”的范围，《文保法》第五十一条规定了四类情形，修订草案增加了第五类情形：“外国政府、相关国际组织按照有关国际公约通报或者公告的流失文物。”
刑事司法实践中，办案机关将《文保法》第五十一条禁止买卖“非国有馆藏珍贵文物”范围扩大适用于所有“珍贵文物”，对个人买卖珍贵文物的行为，一律认定为违法，甚至涉嫌倒卖文物罪，如引发舆论广泛关注的江苏省张家港市张某利用网络直播平台倒卖文物案刑事判决书，将珍贵文物和一般文物区分对待，不问文物来源，一概认定张某买卖珍贵文物涉嫌犯罪，理由是；“根据《中华人民共和国文物保护法》相关规定，珍贵文物不得买卖，本院认定的二级文物、三级文物均属珍贵文物，属国家禁止经营的珍贵文物。”
《文保法》禁止买卖的珍贵文物为非国有馆藏珍贵文物，为此，国家文物局在《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》（文物博函【2017】1222号）中明确：“二、关于文物收藏与流通问题。目前，我国将可移动文物分为珍贵文物和一般文物，其中珍贵文物又分为一级文物，二级文物，三级文物，根据《文物保护法》等法律法规规定，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保护。同时，国家鼓励收藏者将个人收藏的重要文物捐献给国家。”
尽管如此，执法乱象仍很严重，为规范执法、维护民间收藏者合法权益，建议将修订草案第五十九条第（二）项“非国有馆藏珍贵文物”修改为“非国有收藏单位馆藏珍贵文物”，杜绝现实中公民、法人、其他组织买卖珍贵文物即违法之错误执法。
四、对修订草案第八十二条第（五）项的修改建议
修订草案对《文保法》第七十三条作出修改，增加了第（五）项、第（六）项内容，其中第（五）项为：“文物收藏单位征集、购买来源不合法或者来源不明的文物的；”
《文保法》第五十一条、修订草案第五十九条规定公民、法人和其他组织不得买卖文物的对象，修订草案禁止文物收藏单位征集、购买“来源不合法”的文物可以理解和解释，同时禁止文物收藏单位征集、购买“来源不明”的文物，此处“来源不明”容易引发歧义，欠缺操作性。对传承有序民间文物收藏，收藏文化传统讲究秘不示人，文物传承持有人对于文物来源，大多以祖传、家传等笼统回应，如此，是否属于文物来源明确？假如答案是肯定的，立法禁止“来源不明”文物征集、买受并无必要。假如要求明确文物渊源，文物传承持有人难以说清真实来源。
由此，建议删除第（五）项中“来源不明”部分，修改为：“文物收藏单位征集、购买来源不合法的文物的；”
立法建议人：
上海德禾翰通律师事务所律师 孙云康
2023年11月13日