再论“吊模斩客”的法理定性
再论“吊模斩客”的法理定性
“吊模斩客”，是指以非法牟利为目的，在公共场所引诱、介绍、滋扰或者招揽被害人到娱乐场所，伺机采用诈骗、敲诈、强迫交易等非法手段迫使被害人以明显高于市场的价格进行消费的违法犯罪行为。“吊模斩客”具有不同表现形式，假若过程中，行为人对消费者具有欺骗、威胁，胁迫，强迫交易等行为，司法机关将依法追究刑事责任，它大多发生在消费者发现“有诈”并拒绝“埋单”后，行为人实施威胁、殴打等强迫行为，这没有争议。而受害人受骗陷入“温柔陷阱”，知假买假，属“吊模斩客”表现方式，上海市第一中级法院审理了一起该类型“吊模斩客”案，维持了一审法院诈骗罪认定。
笔者以为，此案裁判值得探究，并提出商榷意见。
一、案情简介、裁判结论
法院认定：2010年3月至5月间，被告人王某某与张某某事先预谋，共同投资经营位于上海市普陀区长寿路的伊丽园饮品店及豆号咖啡馆，招募被告人马某某、陈某某、周某某及谢某某、张某等，由被告人王某某负责店面管理，张某某负责联系键盘手等其它事项，共同实施诈骗活动。期间，先由谢某某、张某组织谢某、余某某、赵某某、卢某等人，通过注册网络QQ或者交友网站虚拟女性身份，以网上聊天、异性交友等方法骗取孙某某等56名被害人信任，继而邀请被害人在咖啡馆附近见面。后张某某等人安排被告人周某某等年轻女孩冒充与被害人聊天的女网友前去见面并诱至伊丽园饮品店或豆号咖啡馆，在被告人陈某某等店内服务员的配合下，周某某等人频繁点取由被告人马某某用冰红茶兑上白兰地调制的假洋酒，造成高额消费的假象并让被害人支付，在骗得消费款后，周某某等人编造种种理由脱身而去。被告人王某某、马某某、陈某某、周某某伙同张某某等人共同骗取被害人孙某某等56人人民币共计230000余元，其中被告人周某某参与骗得人民币15300余元。
一审法院审理后认为：被告人在犯罪过程中，出于骗取财物目的，采用了冒充女性网聊、假冒女网友身份见面、诱骗被害人点单消费、以饮料冒充高档洋酒等一系列手段，以欺骗的方式取得被害人信任从而“自愿”交付钱财，具有虚构事实及隐瞒真相的特点，其行为特征符合诈骗罪的构成要件。综合各被告人的犯罪情节、性质、对社会造成的危害性及各自的作用地位、认罪悔罪表现等，对四名被告人分别以诈骗罪定罪量刑。
被告人不服，提出上诉，二审法院维持了原判决。
二、二审裁决主要理由
二审法院承办法官从“民事欺诈与诈骗罪的关系”、“生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的交织与区分”、“本案吊模斩客的法理定性”三方面论证案件认定为诈骗罪理由。该法院认为：“刑事诈骗形成的民事法律关系存在一定的转化关系，当民事欺诈的情节或数额达到刑法处罚的程度，民事欺诈就转化为刑事诈骗，如果民事欺诈同时符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。”被告人以假洋酒冒充高档真酒、欺诈被引诱来的“消费者”，数额达20余万，符合诈骗罪的构成要件。
承办法官列举五大理由认为被告人“吊模斩客”行为构成诈骗犯罪：一是诈骗行为不足以形成真实交易关系，二是行为性质超出生产销售伪劣产品罪的评价范围，三是被告人主观上出于诈骗而非追求非法利润，四是被告人行为侵犯的客体是财产而非市场秩序，五是从罪行均衡考虑，认定诈骗罪适当。
三、 主要商榷观点及理由
综合分析二审法院裁决理由，笔者以为：法院对被告人以诈骗罪定罪量刑值得商榷，被告人不构成诈骗犯罪，过程中无敲诈、抢劫、强迫交易行为，行为特征更符合民事欺诈属性，应承担民事及行政法律责任，具体阐述如下：
1、本案不符合诈骗罪犯罪构成要件
根据刑法规定，构成诈骗犯罪，行为人必须实施虚构事实或隐瞒真相行为，该行为使受害人陷入错误认识。这里的错误认识通俗理解就是“信假为真”，被害人从而自愿交付财物，被告人取得该财物。在欺诈行为与对方交付财物之间，必须有对方的错误认识，该错误认识使受骗人自愿交付财物，如果非由于欺诈行为而产生错误认识而处分财产，不能构成诈骗。
本案中，被告人安排女性被告人在网上结识网友，约见聊天，并带网友（受害人）到店内消费，虚购的事实是网络交友行为，被告人以低廉的饮料冒充洋酒，让男网友支付高额消费，被害人所以愿意埋单，据法院介绍：“很大程度上是为了在冒充女朋友的酒托女面前维护体面，并加深关系。”被害人对洋酒有诈是明知的，所以接受出于感情因素，对于消费虚假勾兑酒认识并未陷入错误认识，未认为自己消费洋酒是物有所值，不符合诈骗罪中“陷入错误认识”而支付财物特征，此处“错误认识”只是虚假网络交友，而非高额消费与假洋酒关系。
受害人知假买假，受不良心理与动机支配，感情受骗。被告人利用社会上某些人不正当心理，以欺骗网友情感为营利手段，虚构谈情说爱场景，尽管消费服务价值不对等，却是受害人陷入温柔陷阱自愿“埋单”。若认为作为经营者的被告人王某某与受害人未形成真实交易，莫如说，受害人期望的消费目的未成就，受害人知假买假后，未能完成一夜情等不正当心理目的。
2、本案不符合生产、销售伪劣产品罪
关于被告人行为是否符合生产、销售伪劣产品罪问题。根据刑法规定，是指生产者、销售者违反国家产品质量法规，故意在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“掺杂掺假”、“以假充真”、“以次充好”以及“不合格产品”有明确规范。被告人将勾兑白兰地酒冒充洋酒牟取暴利，将“冰红茶兑上白兰地调制假洋酒”行为不符合生产、销售伪劣产品罪客观要件，不能认定为生产、伪劣产品并销售，勾兑白兰地冒充洋酒不能形成产品合格与否之法律评价。
3、被告人侵犯市场秩序，兼具违反社会公序良俗
二审法院认为：被告人行为侵犯客体是他人财产权而非市场秩序。理由是被告人引诱被害人消费独立于店铺正常经营活动，针对特定受骗对象，目的明确，较为封闭，被害人经济损失才是行为侵害的直接法益，符合诈骗罪客体。
笔者以为，被告人王某某作为企业经营者，为牟取不法高额利润，雇佣他人采用网络交友方式，吸引网友到店，消费过程中高价斩客，牟取暴利，该行为可视作非法经营手段。观察本案，不应脱离行业“潜规则”，经营者向消费者提供假冒饮品酒类，获取不法暴利司空见惯。假如本案被告人指使他人通过网络虚假交友，吸引网友上门正常消费，网友支付费用，发现交友有诈，如何认定被告人行为性质，受害人因“约见网友”所消费费用应视为受骗吗？法院认为：被告人消费服务与受害人付费之间不具有对价关系，但该事实并非其认定被告人诈骗罪主要理由，假如真若此，酒类消费服务行业刑事诈骗太过普遍。受害人作为被骗网友进店正常消费，行为性质与认知假洋酒高消费无本质区别，道理也简单，消费行为由网友（被告人）网络欺诈形成，与受害人消费额高低无关，评判被告人行为属性时，应当观察分析被害人正常消费或知假买假高消费原因何在，被告人以女色作为牟利诱铒，违反社会公序良俗，应受道德谴责。
再者，假如被告人不使用虚假网络交友方式，仅仅对上门消费顾客采用假冒勾兑洋酒欺诈高消费，如何作法律评介？显然不能认定刑事诈骗。被告人王某某招聘服务员通过虚假网络交友，诱惑网友上门高消费，违法经营为获取暴利，这与诈骗行为侵财目的一致，该违法经营方式侵害了正常市场秩序。
附：“吊模斩客”的行为定性——王某某等诈骗上诉案
【案例要旨】
“吊模斩客”有不同的客观表现形式。在实践中，行为人以非法占有为目的，借助多种诈骗手段有预谋、分步骤地引诱被害人进行虚假的高额消费，如果该经济欺诈已经超出生产、销售伪劣产品罪的评价范围，从刑法角度看是以消费为幌子的诈骗行为，应当视情节以诈骗罪对行为人定罪处罚。
【案情简介】
2010年3月至5月间，被告人王某某与张某某经事先预谋，共同投资经营位于上海市普陀区长寿路的伊丽园饮品店及豆号咖啡馆，招募被告人马某某、陈某某、周某某及谢某某、张某等，由被告人王某某负责店面管理，张某某负责联系键盘手等其它事项，共同实施诈骗活动。期间，先由谢某某、张某组织谢某、余某某、赵某某、卢某等人，通过注册网络QQ或者交友网站虚拟女性身份，以网上聊天、异性交友等方法骗取孙某某等56名被害人信任，继而邀请被害人在咖啡馆附近见面。后张某某等人安排被告人周某某等年轻女孩冒充与被害人聊天的女网友前去见面并诱至伊丽园饮品店或豆号咖啡馆，在被告人陈某某等店内服务员的配合下，周某某等人频繁点取由被告人马某某用冰红茶兑上白兰地调制的假洋酒，造成高额消费的假象并让被害人支付，在骗得消费款后，周某某等人编造种种理由脱身而去。被告人王某某、马某某、陈某某、周某某伙同张某某等人共同骗取被害人孙某某等56人人民币共计230,000余元，其中被告人周某某参与骗得人民币15,300余元。
【裁判结论】
上海市金山区人民法院审理后认为，本案被告人在犯罪过程中，出于骗取财物目的，采用了冒充女性网聊、假冒女网友身份见面、诱骗被害人点单消费、以饮料冒充高档洋酒等一系列手段，以欺骗的方式取得被害人信任从而“自愿”交付钱财，具有虚构事实及隐瞒真相的特点，其行为特征符合诈骗罪的构成要件。综合各被告人的犯罪情节、性质、对社会造成的危害性及各自的作用地位、认罪悔罪表现等，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：
一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。
四、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。周某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
五、在案扣押的赃款发还相关被害人；责令被告人王某某、马某某、陈某某、周某某于判决生效之日起十日内继续退赔被害人经济损失。
一审宣判后被告人王某某不服判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉，二审法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【评析意见】
本案行为在上海地方方言中俗称“吊模斩客”，意指引诱被害人到特定消费场所，并采用欺骗、勒索或者威逼等非法手段诱使或者迫使其进行虚假的高额消费。对于本案中“吊模斩客”的性质，实践中存在三种意见：第一种意见认为，本案属于民事欺诈，不受刑法的调整。本案被害人出于谈恋爱或者一夜情的动机，明知支付的酒钱超出了合理范围而仍然支付，主动放弃自己的合法权益，其并未受到刑法意义上的诈骗。第二种意见认为，王某某等人虚构事实，隐瞒真相，通过一系列诈骗手段，制造虚假消费的骗局骗取被害人钱财，其行为构成诈骗罪。第三种意见认为，王某某等人将廉价的红茶勾兑白兰地冒充高价洋酒出售给消费者，以假充真、以次充好，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。我们赞同第二种意见，法院的判决是正确的。
一、民事欺诈与诈骗罪的关系
民事欺诈通常与合同效力有关，《民法通则》第58条第1款规定，因欺诈、胁迫而成立的合同无效，同时《合同法》第52条、54条规定，因欺诈、胁迫而成立的合同在损害国家利益时无效，其余的可以撤销。[1]这里的欺诈，是指以使他人陷于认识错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。[2]而刑法上的诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[3]从比较中可知，民事欺诈与刑事诈骗的客观行为及主观故意比较相似，因果过程大致相当。二者的不同之处则主要在于：1、行为人的主观目的不同。刑事诈骗中的行为人应当以非法占有为目的，而民事欺诈则没有这一要求。民事欺诈中的行为人可以意图非法占有对方当事人的财物，也可以只是为了完成带有欺诈成分的交易，以此获取一定的利润。2、法律后果有差异。因民事欺诈而成立合同，除损害国家利益之外，并非当然无效，受欺诈的一方可以选择继续履行或者撤销合同。对于刑事诈骗而形成的民事法律关系，不仅损害被害人的利益，而且对整个社会经济秩序的良好运行构成了危害，一般不存在撤销与否的问题。因此，民事欺诈的外延要大于刑事诈骗，二者之间存在一定的转化关系，即当民事欺诈的情节或者数额达到值得刑法处罚的程度时，民事欺诈就转化为刑事诈骗。也就是说，如果民事欺诈同时符合诈骗罪的构成要件，则应当进入刑法的评价视野，以诈骗罪追究欺诈一方的刑事责任。本案中，王某某等人以假洋酒冒充高价真酒，欺诈被引诱而来的“消费者”，数额高达230，000余元，因此，王某某等人的行为符合刑法上诈骗罪的构成要件。
二、生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的交织与区分
在实践中，行为人在生产、销售伪劣产品时有欺诈的成分，或者在诈骗时利用伪劣产品作为幌子，两类行为具有相似的外观，不易准确定性。在区分两罪时，要充分关注其在章节编排及构成要件上的差异：第一，两罪的客体不同。生产、销售伪劣产品罪是经济犯罪，多发生在商品生产和流通领域，其主要扰乱了正常的商品生产经营秩序。而诈骗罪是财产犯罪，行为人诈骗他人财物，主要侵犯了公共或者私有的财产权。第二，行为人的主观目的不同。生产、销售伪劣产品罪中的行为人主观上意图通过违规经营获取非法利润，而诈骗罪中行为人的目的明确，就是为了骗取并非法占有他人财物。第三，是否存在真实的交易关系。生产、销售伪劣产品罪中或多或少存在一定的交易关系，生产者、销售者在履行产品的给付义务时存在履行瑕疵，其交付的标的存在产品质量上的瑕疵或者缺陷。而诈骗罪中则不存在真实的交易关系，行为人在诈骗过程或者不交付任何财物，或者所交付的东西没有或者几乎没有价值，不足以形成对待给付。[4]第四，欺骗的程度和手段不同。在生产、销售伪劣产品罪中，生产者、销售者为了销售获利，或许夸大其产品的质量或者性能，带有欺诈消费者的成分，但是其对消费者的欺骗只能围绕刑法预设的行为方式展开，即其明明在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，却隐瞒上述情况，对外宣称其产品为质量优良的正品、合格产品。而在诈骗罪中，行为人虚构事实或者隐瞒真相不限于产品的质量或者性能，而往往采用多种诈骗手段，虚构多种事实，以消费为幌子设置骗局。
三、本案“吊模斩客”的法理定性
比较而言，王某某等人的“吊模斩客”行为更加符合诈骗罪的特征:1、系列诈骗行为不足以形成真实的交易关系。第一，周某某等人表面上与被害人同为消费者，而实际上是与王某某等人事先串通的“酒托女”。本案被害人既没有点取高价酒，又没有真实消费，在全然不知情的情况下支付了高额钱款。因此，王某某等人并不在乎是否向被害人出售产品，所实施的系列行为也不含有真实的交易关系。第二，王某某等人在犯罪过程中以每杯价值几毛钱的饮料冒充数百、上千元的洋酒，其所交付的廉价饮料价值微小，完全不足以形成被害人所支付高额价款的对价给付，不能成立刑法意义上的产品交易。第三，在伊丽园饮品店及豆号咖啡馆经营期间，王某某等人只接待被诈骗的被害人，而不接待正常消费的客人。其诈骗活动与店铺的正常经营分离，这更加说明洋酒销售只是诈骗活动的幌子而已。2、行为罪质超出了生产、销售伪劣产品罪的评价范围。王某某等人不仅就产品质量的问题虚构事实、隐瞒真相，而且组织键盘手及“酒托女”以谈恋爱或者一夜情的名义，向被害人发出虚假的发生亲密关系的暗示。王某某等人提供的洋酒非常昂贵，众多被害人之所以愿意为之埋单，在很大程度上是为了在冒充女朋友的“酒托女”面前维护体面，并因之与其加深关系。因此，王某某等人的欺诈已经超出产品质量的范围，而是与虚假的亲密关系暗示等手段相结合，以消费为名义为被害人设置骗局。本案“吊模斩客”已非单纯的伪劣产品经营活动，而应当进入诈骗罪的评价视野。3、王某某等人的主观目的是为了骗取他人财物而非追求非法利润。在生产、销售伪劣产品罪中，非法利润是指行为人通过非法从事伪劣产品生产或者销售而获取的经营利润，是犯罪分子的违法所得，应予追缴。非法利润产生于非法的经营活动，而在本案中王某某等人假借消费的幌子实施诈骗，没有从事真实交易，其意图获取的不可能是非法利润，而是非法占有被害人的消费款。4、本案“吊模斩客”主要是直接侵害了他人的财产权而非市场秩序。在“吊模斩客”的行为过程中，王某某等人从引诱被害人消费到利用假酒实施诈骗，不仅独立于店铺的正常经营活动之外，而且又针对特定的受骗对象展开，是目的明确、较为封闭的诈骗活动，对酒产品生产流通秩序的影响不大。而且，众多被害人之所以愿意当场为不合理的高价消费埋单，并不仅仅是因为洋酒的品牌号召力，而主要是出于维护与“酒托女”关系的考虑。因此，被害人的经济损失才是“吊模斩客”侵害的主要和直接的法益，符合诈骗罪的客体特征。5、罪刑均衡关系。本案“吊模斩客”在很多方面已经超出生产、销售伪劣产品罪的范围，如果以本罪论处不能完整评价行为的全部罪质特征。其实质上是以消费为幌子的诈骗行为，在危害性、当罚性上与其他手段的诈骗没有根本区别，只有选择诈骗罪处理，才能真正实现行为评价的完整性及罪刑关系的平衡性。
在实践中，“吊模斩客”有不同的表现形式，行为人可能只是骗取被害人的财物，也可能在被害人识破骗局后采用暴力、胁迫等手段当场威逼其支付高额消费款，对此应当根据暴力、胁迫行为的有无及强度等因素，从实质上揭示行为具备的罪质特征，综合考虑行为是否构成诈骗罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪等，而不能仅仅根据案件中存在所谓的消费、交易，或者被害人方面存在过错或者复杂动机等，一律择生产、销售伪劣产品罪或者强迫交易罪等轻罪或者以无罪论处。
【附录】
编写人：邱阳戎、于书生（刑二庭助理审判员、书记员）
一审案号：（2010）金刑初字第838号
二审案号：（2011）沪一中刑终字第143号
二审合议庭：任素贤（审判长）、吴循敏、邱阳戎（主审）