无法可依，还是执法不严?
媒体透露全国人大常委会启动三大诉讼法修改工作的消息，报道援引中国政法大学副校长、中国法学会行政法学研究会副会长马怀德表示，行政诉讼法实施以来，由于案件受理范围规定为具体行政行为，而各类规范性文件，比如通知、意见、红头文件、会议纪要等出台时缺乏监督，侵犯公民、法人和其他组织权益的现象比较普遍。
马副会长指出了行政诉讼目前遭遇窘境，具体行政行为依据规范性文件违法现象严重，行政诉讼中，法院对于规范性红头文件司法审查力度乏力。笔者对其观点产生强烈共鸣，政府违法文件已成为行政机关侵犯行政相对人合法权益主要“法理”依据，司法监督不力，严重损害司法公信力及社会公平正义。
政府违法规范性文件大行其道，主要存在两方面原因，一是制定缺少监督，政府文件制定程序缺少法律监管程序。出台过程一般先由政府法制部门提出草案，政府会议研究讨论通过，尽管规范性文件要向地方人大备案，而后者很少实质审查监督，至于通知，会议纪要等非正式政府文件更缺乏监督，政府法制意识与水平甚至行政理念决定规范文件合法性如何。
就政府规范性文件审查监督，现行制度层面仍有依据，主要体现在《立法法》及《行政复议法》、《行政诉讼法》法律规范中。《立法法》规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及国务院部门规章和地方政府规章制定、修改和废止法律程序，它们由于具有严格立法程序，违法内容比较少见。地方政府规范性文件法律层级低，但运用广泛，直接成为行政机关具体行政行为适用根据。行政法专家提到通知、意见，红头文件，会议记要等形式表现出来的文件，正是此种范畴。文件制作主体不一，有各级地方政府，也有政府部门甚至非常设机构，笔者曾遭遇地方政府住房改革领导小组出台征地拆迁政策文件指导具体行政行为事例。
对于政府规章层级下政府规范性文件审查监督，国家有专门立法规范，体现在《各级人民代表大会常务委员会监督法》（下称“监督法”）第五章“规范性文件的备案审查”中，该法第二十九条、三十条赋予上级人大机构对下级人大机构及本级政府发布不适当决定、命令审查撤销权力，包括以下三种情形，（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。
“监督法”授权各省级人大常委会制定审查政府规范性文件条例，根据江苏省人大常委会《规范性文件备案审查条例》，下列规范性文件，应当报送同级人民代表大会常务委员会备案：（一）省人民政府、较大的市的人民政府制定的规章； （二）县级以上地方各级人民政府发布的具有普遍约束力的决定、命令。较大的市的人民政府制定的规章，在报送本级人民代表大会常务委员会备案的同时，还应当报送省人民代表大会常务委员会备案。省级人大常委会对报送备案的规范性文件，主要审查是否存在下列情形：（一）超越法定权限；（二）与法律、行政法规和本行政区域内地方性法规相抵触；（三）与上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触；（四）违反法定程序；（五）其他应当予以修改或者撤销的不适当情形。
经审查后，发现政府规范性文件存在违法情形的，权力机关有权提出修改建议，如政府不予纠正的，权力机构有权决定撤销。此外该条例还赋予公民、法人和其他组织认为向设区的市、县（市、区）人民代表大会常务委员会报送备案的规范性文件书面审查建议权。
为监督纠正政府违法规范性文件，法律赋予各级人大监督权，假如实施有力，应能最大限度避免违法文件不受约束问题，但实际执行力不容乐观。
对于政府规章层级下政府规范性文件审查监督，法律还赋予行政相对人申请复议机关审查权，《行政复议法实施条例》第二十六条规定：依照行政复议法第七条的规定，申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的，可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请；申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。
对于政府规章层级下政府规范性文件审查监督，司法审查为最后一道程序，《行政诉讼法》未赋予行政相对人对抽象性行政行为诉讼救济权，但对于政府规范性文件司法审查权有涉及，《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”
行政诉讼中，法院不审查抽象行政行为，并不是说法院对抽象行政行为没有合法性鉴别权。我国国家机关制定规范性文件的层次和等级非常复杂，而具体行政行为可能依据不同层次和等级规范性文件作出。因此，要确定具体行政行为是否合法，必须对作出具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为是否正确合法作出鉴别。法院审查行政案件，可以“参照”有权机关制定、发布的规章。“参照”这一法律用语表明，法院对规章以下的抽象行政行为有实质意义上的审查权。法院认为规章以下的抽象行政行为合法就参照适用，认为规章以下的抽象行政行为违法的就有权拒绝适用。法院审理行政诉讼案件，地方政府制定规范性文件不能作为审判依据，法院有义务对其是否合法予以审查。
法律授予复议机构，司法机关对政府规范性文件法律审查权，但现实状况是，政府违法性文件大行其道，不受监督，被诉行政行为进入法律程序后，复议机构及审判机关不履行合法性审查原则，对具体行政行为程序性审查后即作出裁决，寓为“走程序”，行政相对人合法权益无法得到实际保障。
就违法性政府文件监督纠正问题，法律从行政机关内部制约（行政复议）、外部监督（人大审查）及司法审查（行政诉讼）规定了制约机制，社会实践中，政府违法文件不受监督纠正并非立法缺失，更多原因在于执法不严。《行政诉讼法》修法时，能否专门设置对政府规范性文件（抽象行政行为）司法审查程序，仍待研究，笔者以为，即便有了合法性审查规范，其发挥功能仍需制定独立审判配套制度，更需要司法机关真正勇于担当。