蟹妈受贿案
辩护意见
上海东杰律师事务所接受上诉人梅晓阳家属委托，指派本律师担任上诉人梅晓阳受贿案二审辩护人，接受委托后，本辩护人会见了上诉人，阅看本案证据材料，现根据二审法院要求，提交庭前辩护意见如下：
第一部分：诉讼程序方面
一、一审法院审判程序严重违法
1、一审法院剥夺上诉人合法诉讼权利
辩护人责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。上诉人辩护人庭审前申请法院同意本案关键证人胡曙光、周在春等人出庭作证，以保障上诉人刑事辩护权。一审法院未有合法正当理由，拒绝上诉人证人出庭作证。根据《最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题规定》第139条，审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许，但辩护人申请出庭证人与案件存在重要关系，涉及上诉人罪名能否成立，实际上，一审法院也将未到庭证人胡曙光律师调查笔录作为定案证据使用，却不让其出庭，本身违反刑事诉讼法证人需出庭，证人证言需控辩方交叉询问的法律规定。一审法院剥夺上诉人举证权利，严重违反刑事诉讼程序。
2、一审法院未完成审判程序
庭审结束后，上诉人辩护人向法院递交证人视听资料等新证据形式，申请恢复法庭调查。刑事诉讼法第一百六十五条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的”，《最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题规定》第一百五十六条规定：“当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。”
一审法院审理期间，上诉人辩护人提出新证据，法院未作任何回复，直接作出判决，严重程序违法。
3、一审法院未对上诉人辩护人提供证据作事实认定
一审判决书罗列上诉人辩护人提供证据材料，却未就其真实性合法性关联性审查认定，违反法律规定。
4、一审法院未依法启动量刑审理程序，剥夺律师量刑辩护权
2010年10月1日实施，最高人民法院《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第九条：“对于辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据”。上诉人辩护人对本案作无罪辩护，并且坚持认为即便公诉机关指控罪名成立，上诉人也不应判处监禁刑罚。但一审法院未依法赋予上诉人量刑辩护权利，审判程序违法。
第二部分：实体方面
二、一审法院错误认定事实，错误适用法律
一审法院认定：上诉人在担任国有企业部门负责人期间，收受胡曙光贿赂7万元，并利用职务便利为行贿人谋取利益，行为构成受贿罪。法院认定无事实根据，也无法律根据，罪名无法成立。理由如下：
1、一审法院错误认定上诉人具有国家工作人员身份
上诉人单位改制为国有控股企业下属全资公司前并非国家干部身份，2011年8月31日，上诉人工作单位上海园林设计院有限公司解除劳动合同，档案放置于长宁区职业介绍所。经查询，上诉人于1998年7月1日与单位建立劳动关系，无干部履历表，无行政级别，属专业技术人员。公诉方提供上海园林集团证明材料证实：上诉人受聘为单位经营计划室副主任，而非行政任命。2010年1月8日，上海联合产权交易所产权交易凭证确认：上海园林（集团）有限公司全部产权转让给上海建工股份有限公司所有。2010年5月10日，有关部门审批同意上海园林设计院有限公司变更为国有控股企业建工股份有限公司下属全资公司。根据法律规定，自2010年1月8日后，上诉人已不再具有国家工作人员身份。
一审法院确认胡曙光三度送钱，但双方并无贿赂谋利合意，上诉人数度提出退还。法院认定上诉人三次收取贿赂时间发生在2010年1月至5月，上诉人始终陈述，对第二、第三次钱款，发现时间为2010年5月中旬。胡曙光三度送钱时间均在上诉人单位产权转让后，上诉人发觉后两次夹藏5万元钱款时间在单位获批改制以后。2010年6月23日，上诉人建议胡曙光邀标工程行为，依法不能被认定为国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益。不具有国家工作人员身份的人依法不能成为受贿犯罪主体。上诉人不具有国家干部身份，原国家工作人员身份由于长期受国有企业聘用而形成，企业产权转让后，上诉人不再具有国家工作人员身份，无法成为受贿罪犯罪主体。
同时，本案也无证据证明2010年5月中旬后，上诉人在改制企业中属于接受国有企业委托从事公务人员，即便接受委托从事公务，根据刑法382条第2款，也只能成为贪污犯罪主体，不能成为受贿、挪用公款等国家工作人员职务犯罪主体。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”明确：“接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。委派都是指直接委派，不包括二次委派。二次委派是指非国有单位中，高层管理决策人员由行业主管部门委派，具体执行人员由管理决策层决定任命。这些具体执行人员因非行政主管部门决定任命，非国有单位享有任命与否的自由决定权，故不应认定为委派从事公务的人员。
对于上诉人犯罪主体身份，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国有出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）第五条规定“关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理”；第六条规定“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”。两类人员属于国家工作人员：一是“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”二是“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
两高“意见”规定第一类国家工作人员显然属于2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”
“意见”规定第二类国家工作人员为新规定，即行为人尽管不属国有单位委派，但受“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，也认定为国家工作人员。
“意见”出台后，有一种观点认为：原先国有企业国家工作人员，改制后在国有控股，参股等国家出资企业工作，应属于“意见”第六条规定第一类国家工作人员范围。这样的观点难以成立，首先，在国有控股，参股等国家出资企业中从事公务的人员是由于接受国有企事业单位提名、推荐、任命、批准等程序确立的，其时“提名、推荐、任命、批准”国有单位与“国有控股，参股等国家出资企业”同时存在，“意见”未规定原国有公司国家工作人员身份不受改制影响而自然延续，若果真如此，“两高”实无必要对企业改制前后国家工作人员主体身份出台“意见”，因为不论国有企业是否改制，原有国家工作人员身份在改制后企业中保持不变。
需要指出：该观点与“意见”第五条“关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理”也存在逻辑矛盾，该条款明确：改制后原国有企业国家工作人员身份会发生改变。
本案中，上诉人在改制企业中不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国有出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定 “关于国家出资企业中国家工作人员的认定”范围，并非国家工作人员，据此，一审判决书认定上诉人在改制企业中属于国家工作人员，利用职务便利，构成受贿犯罪，认定事实错误。
2、法院认定上诉人受贿犯罪无事实根据、也无法律根据
一审法院认定；上诉人于2010年1月期间，2010年2、3月期间和2010年4、5月期间，先后收受境汇公司胡曙光贿赂款共计7万元，2010年6月，上诉人利用职务之便，建议本公司承揽工程设计项目交给境汇公司分包，并经办了相应的院内立项程序。法院认定毫无事实根据，也无法律根据。
（1）、上诉人收到胡曙光7万元是事实，但不属贿赂犯罪
上海境汇公司胡曙光三次采取私藏夹带方式送上诉人7万元，上诉人不知情，误收7万元时不具有受贿谋取利益故意，这是一审法院确认的事实。
A、上诉人建议工程项目与7万元之间不具有利益联络
第一次2万，上诉人发现后，随即告知胡要求退还，胡不愿接受，上诉人与其商量用在其项目上。第二次3万元，上诉人5月中旬后发现，提出退还，后胡又夹送2万，上诉人坚决要求退还，胡未领取。上诉人考虑双方原为同事关系，胡曙光境汇公司为园林设计院外协单位，上交钱款后会对胡曙光产生不良影响，考虑以适当方式退还，6月份，上诉人单位有了苏州工程项目，与胡协商将7万元作为胡支付给设计专家周在春服务咨询费，胡也同意，该事实由上诉人陈述、证人胡曙光检察及律师调查笔录证实。
上诉人建议分包工程与胡送7万无之间并不具有利益输送关系，上诉人建议胡曙光公司分包工程属正常业务范围，境汇公司为上海园林设计院外协单位，园林设计院将苏州别墅邀标项目公示，院内各部门无人愿承接（见上海园林设计院苏州牡丹庭别墅景观设计项目设计分包申请及合同评审会签记录），设计院全部四家外协单位中仅有胡曙光愿意承接，胡曙光公司是外协单位中唯一符合景观设计资质单位，上诉人向单位建议由胡曙光承接苏州别墅项目，并邀请周在春老师协助，实质是提供胡曙光商业机会，胡能否中标，最终取决于委托方苏州赞威置业有限公司意志。根据刑法对于受贿罪的构成要件，行为人必须要有为他人谋取利益的客观行为，本案中，上诉人建议单位同意外协单位承接邀标工程，只是提供商业机会，未为其实际谋取商业利益，建议工程项目属上诉人工作职责范围，是在为本单位谋取商业机会。
因此，上诉人建议胡邀标行为与7万元之间无利益联系，不存在收钱谋利主观故意，也不存在客观谋利行为。
需要指出，判决书认定上诉人受贿7万元主要证据，即胡曙光7月15日笔录内容与客观事实严重不符，胡称：没有送钱，2008年、2009年没有一个项目，送钱后，上诉人给了业务。该陈述内容与在案证据矛盾：2008年、2009年，胡曙光分包园林设计院数个工程项目。上诉人建议胡曙光分包工程与7万元之间无任何关联性，这与起诉书有关谢某某等人所谓贿送钱财后，上诉人介绍工程项目指控一样不成立，法院并未认定谢等人行贿行为。
B、上诉人已与胡曙光协商好退款方式。
2010年6月，苏州别墅项目出现后，上诉人介绍设计专家周在春参与项目，周为上诉人老师，咨询服务本身需支付报酬，胡曙光承接工程项目存在不成功、无法取得委托方服务费风险，上诉人为确保老师权益，与胡曙光协商对7万元以“转移交付”方式退还，上诉人与胡，周三方已达成共识，上诉人无占有7万主观故意。辩护人提供证据材料能充分证明该事实，但法院拒绝该证据材料进入诉讼程序。上诉人直到检察院2010年7月14日审查尚未将7万元交付周在春，是由于周在春承担设计咨询工作尚未完成，2010年7月23日，园林设计院合同评审会签记录才同意确立该分包工程。
C、法院认定上诉人受贿7万元证据不足
一审法院认定7万元属受贿，主要证据有上诉人2010年7月14日自首笔录与胡曙光2010年7月15日询问笔录。但两份言词证据不能证明上诉人具有犯罪故意。
自首笔录仅能证明上诉人在不知情情况下收取7万元事实，上诉人未承认发现后产生非法占有财物故意，这与一般受贿犯罪中双方合意不同。受贿犯罪人必须具有占有故意，上诉人不知情收取钱财，受贿罪名若要成立，必须要在发现财物后产生非法占有主观故意。自首笔录并未证实：上诉人发现胡曙光夹送钱财后产生非法占有故意。
证人胡曙光询问笔录仅能证明其出于某种目的送钱，根据其在检察机关2011年9月3日询问笔录，送钱目的是“希望她能够帮我催讨以前我做的项目还没有收到的设计费用，还有就是希望她能帮我承接一些新的项目。”但胡曙光事先未与上诉人有合意，属单方秘密行为，上诉人不知情。2010年6月份建议工程无法与7万元联系起来，根据胡曙光笔录内容，2007年以来上诉人建议工程，从未有权钱交易事实。法院认定受贿性质属主观有罪推定。
根据上诉人庭审陈述与法院认定胡曙光2010年5月27日律师调查笔录，已证实：上诉人发现7万元后，多次提出退还，最终同意以上诉人代替胡曙光支付周在春咨询费方式归还。对该事实，侦查机关两份侦查笔录未依法调查，属于侦查机关未依法调查取证过失。一审法院定罪两份言词证据只能证明以下事实：证人胡曙光出于某种目的，三次在上诉人不知情情况下，夹送7万元，上诉人发现了钱款，侦查机关介入前，7万元仍在上诉人处。至于上诉人是否具有占有主观故意，是否与胡协商解决问题，两份定罪证据中均未有涉及，无法认定上诉人具有受贿故意，未完成受贿犯罪构成要件基本要求。根据检察院2011年9月3日向胡曙光调查笔录内容，完全能证实上诉人“转移交付”辩解成立，该笔录反映出侦查违法现象，一审法院有意不将其作为定案证据。
D、一审法院未排除非法证据错误
1、侦查机关制作的上诉人2010年7月14日自首笔录程序违法，不应采信，其后上诉人讯问笔录也无法定证据效力。
理由如下；日期2010年7月13日12时徐汇区人民检察院协助调查通知书，上诉人实际签署时间为2010年7月14日零点三十二分，自首笔录制作时间为2010年7月14日1时20分—12时15分，宣布拘留时间为2010年7月14日12时30分。公诉机关证据可证明以下事实，上诉人收到协助调查通知书前12个多小时，侦查机关无合法手续对上诉人调查；其次，从自首笔录制作时间观察，侦查机关连续十多个小时审查上诉人，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十八条：一次传唤持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。侦查机关已涉嫌违法办案，依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，上诉人庭审前言词证据应予排除。
2、侦查机关制作的证人胡曙光2010年7月15日询问笔录属非法证据，应予排除。
理由如下：首先，证人胡曙光陈述内容严重违背客观事实，侦查机关难逃违法侦查嫌疑。2010年7月15日，检察机关对证人胡曙光调查，该证人称；“2008年，2009年，我没有送钱给梅晓阳的时候，上海园林设计院没有一个项目找到我，询问过我是不是愿意承接，而2010年送钱给梅晓阳后，她就打电话给我问我愿不愿意承接上海现代设计集团在苏州的别墅项目，我说愿意的。”根据公诉方提供书证，2008年、2009年，胡曙光所在公司曾承接多项园林设计院分包工程。显然，胡虚假陈述目的为配合检察机关对被告人定罪，侦查存在重大违法嫌疑。
其次，徐汇检察院2011年9月3日询问笔录中，证人胡曙光称：2010年7月15日，检察机关制作询问笔录前，检察人员冒充工商局工作人员。显然证人胡曙光是在引诱、欺骗等非法方法下作出错误陈述。
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十条规定：“询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”根据公诉方证据材料，侦查机关制作证人胡曙光2010年7月15日询问笔录应认定为非法证据，按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法院应予排除。
（2）、一审法院以上诉人实际占有财物，据此认定具有受贿故意违反司法解释
一审法院认定上诉人犯受贿罪三大理由皆无法成立。
首先，法院以上诉人口头表示退款，实际没有行动，认定具有受贿故意缺乏事实根据。上诉人不仅口头表示退，且与送钱人达成处置方式，足以证明无受贿故意，不能以钱物实际在上诉人处认定占有故意。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”最高人民法院主编《刑事审判参考》第57集登载“最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的理解与适用”明确：“及时”是基于受贿故意而言的，及时不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或上交的意思，因为客观原因没有立即归还或上交，在客观障碍消除后立即上交或退还的，同样应理解为及时。
上诉人发现胡曙光所送钱财后，数度提出归还，最终达成转移支付咨询费方式退还，该辩解有多份证据证实。侦查机关介入时，转移支付条件并未成就，无法认定上诉人辩解属于虚假承诺，也无法认定上诉人具有占有财物主观故意。
根据法院认定，2010年7月13日上诉人主动到检察院，主动陈述7万元事实，公诉机关称：2010年7月14日，上诉人在单位领导陪同下到检察院投案，主动讲清问题。无论那种情况，一个事实是，法院认定7万元受贿为上诉人主动陈述，包括上诉人因侦查违法而陈述并不存在的“受贿事实”，其时无任何控告举报行为，上诉人退出7万元情形，完全符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”相关规定。
其次，法院认为：胡曙光境汇公司分包项目发生在2010年6月后，之前上诉人声称退但无行动，分包项目出现之后上诉人声称要将7万用于项目前期费用，不影响受贿事实认定。一审法院该认定违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条精神，该规定对国家工作人员利用职务上便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物，案发前退还或上交区分两种情况处理：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。而一审法院认为，国家工作人员利用职务便利收取财物，并为他人谋取利益，再退还，并不影响受贿罪名成立，显然违反最高法院司法解释规定。
再者，法院认为：胡曙光三次贿赂方式隐蔽进行，其后在律师调查笔录中却称用于上诉人支付服务费用等用途，无事实根据，违反常理，不能证明上诉人无受贿故意。法院该认定毫无说服力，理由如下：
胡三次隐蔽送钱不假，胡即便有行贿动机不代表和证明上诉人具有受贿故意，双方事先并无利益交换合意。法院拒绝让证人胡曙光，转移支付受让人周在春出庭作证，致使事实无法查明，责任在法院，并非上诉人不能证明。
在案证据材料证明，上诉人对7万元转移支付辩解成立。根据辩方提供的证人胡曙光、证人周在春，证人邬传丽证言，园林设计院发包工程于胡曙光，周在春作为胡的咨询顾问与园林设计院不发生合同关系，所有费用应由胡与其结算。
一审辩护律师提供证据充分证实：合同日期为2010年8月11日上海园林设计院与周在春工作室协议、合同评审会签记录，实际签订时间应为2011年5月31日，园林设计院此举，是为否定上诉人无罪辩解故意陷害。
二审期间，辩护律师委托鉴定机构作出司法鉴定报告证实：日期为2010年8月11日，案发单位与周在春工作室签订协议为虚假日期，周在春与案发单位压根不存在合同关系，事实上周在春没有按照该虚假协议拿到所谓设计费用。案发单位为配合检察机关办案而故意提供伪证，目的在于否定上诉人无罪辩解。
该鉴定报告同时证实一审辩护人提供证据材料客观真实性与证明力，辩方提供证人胡曙光、证人周在春，证人邬传丽证言证实：园林设计院发包工程于胡曙光，周在春作为上诉人介绍咨询顾问与园林设计院不存在合同关系，所有费用应由胡与周结算。上诉人辩称与胡曙光协商同意，以上诉人支付周在春前期设计咨询服务费方式退还胡曙光7万元之辩解具有可信度。
其实除了鉴定报告，本案在卷证据也充分证实上海市园林设计院有限公司与周在春不存在真实合同关系：首先，周在春工作室不具有园林设计院外协单位资质，无法成为合同方；其次从合同内容观察，既然胡曙光、周在春作为苏州项目独立合同分包人，两者合同义务却相同，岂不荒唐，显然这是“有心人”为追究上诉人刑事责任目的服务。再者，2011年9月3日，检察机关庭审前对胡曙光询问笔录可以清楚证实：胡曙光对于园林设计院将周在春作为独立分包方并不了解，一直认为周协助其工作，费用也是自己支付，2011年7月11日律师调查笔录也能反映出来。该检察询问笔录，检察人员诱导性发问明显，本案提起公诉后，园林设计院为何要与周在春倒签合同，伪造书证，法院必须查明，它直接涉及上诉人有无受贿故意，一审法院未查明或有意忽略该重大案件事实。
至于违反常理一说，更是法院不愿查明事实真相情况下，主观臆测，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”明确：“实践中国家工作人员收受他人财物后，案发前退还或上交所收的情况复杂，要区分情况分别定性处理。”
综上，一审法院认定上诉人具有受贿犯罪故意，收取胡曙光7万元行为构成犯罪缺乏事实根据，也无法律依据。
第三部分：量刑部分
三、即便根据法院认定犯罪事实，判决结果也违反刑事司法政策，量刑畸重
上诉人2010年9月21日被取保侯审，一审法院认定上诉人受贿7万元，自首情节成立，依法减轻处罚，判处其四年有期徒刑。判决有违司法公正，违反宽严相济刑事司法政策，量刑畸重。
《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策若干意见》第14条：“宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的上诉人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”第19条规定：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”
即便根据一审法院认定上诉人受贿事实与情节，上诉人完全符合从“宽”处理条件，刑罚应适用非监禁刑。上诉人对自己不知情情况下收取7万元性质发表看法属合法辩护权利，判决书也如此描述上诉人对指控罪名态度：“如果法院判决其有罪，也会接受”。上诉人非法律专业人士，并无法律知识，法院并未认定其无悔罪态度，上诉人取保侯审期间未出现任何违法行为。法院对具有自首情节，符合判处非监禁刑条件上诉人人判处四年有期徒刑，不符合刑事司法从宽、教育挽救原则，量刑畸重，法律效果与社会效果均不佳。
以上庭前辩护观点，请合议庭认真考虑，并公开开庭审理本案，保障司法公平正义。
上诉人辩护律师：孙云康
2011年11月 日
上诉人辩护人关于上诉人非国家工作人员辩护观点
上海市第一中级人民法院：
一审法院认定：上诉人在担任国有企业部门负责人期间，收受胡曙光贿赂7万元，并利用职务便利为行贿人谋取利益，行为构成受贿罪。法院认定无事实根据，也无法律根据，罪名无法成立。理由如下：
上诉人单位改制为国有控股企业下属全资公司前并非国家干部身份，2011年8月31日，上诉人工作单位上海园林设计院有限公司解除劳动合同，档案放置于长宁区职业介绍所。经查询，上诉人于1998年7月1日与单位建立劳动关系，无干部履历表，无行政级别，属专业技术人员。公诉方提供上海园林集团证明材料证实：上诉人受聘为单位经营计划室副主任，而非行政任命。2010年1月8日，上海联合产权交易所产权交易凭证确认：上海园林（集团）有限公司全部产权转让给上海建工股份有限公司所有。2010年5月10日，有关部门审批同意上海园林设计院有限公司变更为国有控股企业建工股份有限公司下属全资公司。根据法律规定，自2010年1月8日后，上诉人已不再具有国家工作人员身份。
一审法院确认胡曙光三度送钱，但双方并无贿赂谋利合意，上诉人数度提出退还。法院认定上诉人三次收取贿赂时间发生在2010年1月至5月，上诉人始终陈述，对第二、第三次钱款，发现时间为2010年5月中旬。胡曙光三度送钱时间均在上诉人单位产权转让后，上诉人发觉胡曙光夹藏5万元钱款时间在单位获批改制以后。2010年6月23日，上诉人建议胡曙光邀标工程行为，依法不能被认定为国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益。不具有国家工作人员身份的人依法不能成为受贿犯罪主体。上诉人不具有国家干部身份，原国家工作人员身份由于长期受国有企业聘用而形成，企业产权转让后，上诉人不再具有国家工作人员身份，无法成为受贿罪犯罪主体。
同时，本案也无证据证明2010年5月中旬后，上诉人在改制企业中属于接受国有企业委托从事公务人员，即便接受委托从事公务，根据刑法382条第2款，也只能成为贪污犯罪主体，不能成为受贿、挪用公款等国家工作人员职务犯罪主体。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”明确：“接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。委派都是指直接委派，不包括二次委派。二次委派是指非国有单位中，高层管理决策人员由行业主管部门委派，具体执行人员由管理决策层决定任命。这些具体执行人员因非行政主管部门决定任命，非国有单位享有任命与否的自由决定权，故不应认定为委派从事公务的人员。
上诉人在改制企业中不属接受国有公司委派从事公务人员，也不代表国有投资主体行使监督、管理职权，非国家工作人员，据此，一审判决书认定上诉人在改制企业中属于国家工作人员，利用职务便利，构成受贿犯罪，认定事实错误。
上诉人梅晓阳辩护律师：
2011年11月21日
二审法院审判违法具体表现
一、禁止律师复印庭审笔录，侵犯律师辩护权
二审法院禁止二审辩护人复印一审庭审笔录，理由是“合议庭决定”，法院诉讼行为严重违法，根据“最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第四十条：“人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间，其他辩护人经人民法院准许，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料，辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制。”
庭审笔录为上诉人供述辩解重要诉讼材料，依法不在禁止复印范围，辩护人有权查阅、复制，二审法院禁止辩护人复制庭审笔录，严重侵犯辩护人辩护权。
二、未依法告知合议庭组成人员
根据“最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第一百二十七条规定：“审判长宣布合议庭组成人员、书记员、公诉人、辩护人、鉴定人和翻译人员的名单”。该解释第一百二十八条规定；“ 审判长应当告知当事人、法定代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利：可以申请合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员回避；”二审法院从未口头或书面告知合议庭组成人员，审判程序违法。
三、二审法院妨碍辩护人行使辩护权，违反最高法院司法解释
二审程序中，上诉人一名辩护人因合法辩护权无法保障，声明退出辩护，二审法院于2011年12月1日电话告知上诉人家属可另行委托一名辩护律师，上海新文汇律师事务所富敏荣律师同日接受委托，次日向法院递交委托手续阅卷，12月8日，法院电话通知案件书面审理，两辩护人须于15日前提交书面辩护词。由于案情复杂，证据材料繁杂，上诉人辩护人无法在指定时间内完成辩护工作。
“最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第一百六十四条规定：“对于辩护人依照有关规定当庭拒绝继续为被告人进行辩护的，合议庭应当准许。如果被告人要求另行委托辩护人，合议庭应当宣布延期审理，由被告人另行委托辩护人或者由人民法院为其另行指定辩护律师。”上诉人辩护人退出辩护，上诉人要求重新委托辩护人，二审法院应当宣布延期审理，法院未宣布延期审理，却要求辩护人在原审判期限内完成辩护工作，违反最高法院司法解释规定。
四、二审法院书面审理严重违法
“最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第二百五十一条规定：“对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容：其中第（三）项：“在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形”；第（四）项：“上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据；”
本案一审法院审判程序严重违法， 二审辩护人依法提出新的事实与证据，申请法院公开审理，二审法院未遵守最高法院上述司法解释，以口头通知方式否定辩护人新证据证据效力，对一审法院严重审判违法行为视而不见，违法适用书面审理。“最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第二百五十三条明确：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。”
本案需要开庭审理，才能查明事实，保障司法公正，本案不适用书面审理情形，二审法院应开庭审理只要理由如下：
1、一审法院严重违反审判程序
A、一审法院拒绝重要证人出庭作证，剥夺上诉人合法诉讼权利
辩护人责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。上诉人辩护人庭审前申请法院同意本案关键证人胡曙光、周在春等人出庭作证，以保障上诉人刑事辩护权。一审法院未有合法正当理由，拒绝上诉人证人出庭作证。根据《最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题规定》第139条，审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许，但辩护人申请出庭证人与案件存在重要关系，涉及上诉人罪名能否成立，实际上，一审法院也将未到庭证人胡曙光律师调查笔录作为定案证据使用，却不让其出庭，本身违反刑事诉讼法证人需出庭，证人证言需控辩方交叉询问的法律规定。一审法院剥夺上诉人举证权利，严重违反刑事诉讼程序。
B、一审法院未完成审判程序
庭审结束后，上诉人辩护人向法院递交证人视听资料等新证据形式，申请恢复法庭调查。刑事诉讼法第一百六十五条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的”，《最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题规定》第一百五十六条规定：“当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。”
一审法院审理期间，上诉人辩护人提出新证据，法院未作任何回复，直接作出判决，严重程序违法。
C、一审法院未对上诉人辩护人提供证据作事实认定
一审判决书罗列上诉人辩护人提供证据材料，却未就其真实性合法性关联性审查认定，违反法律规定。
D、一审法院未依法启动量刑审理程序，剥夺律师量刑辩护权
2010年10月1日实施，最高人民法院《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第九条：“对于辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据”。上诉人辩护人对本案作无罪辩护，并且坚持认为即便公诉机关指控罪名成立，上诉人也不应判处监禁刑罚。但一审法院未依法赋予上诉人量刑辩护权利，审判程序违法。
F、 一审法院未启动非法证据排除程序
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”
一审庭审中，辩护人提出证据或证据线索证明控方指控犯罪提供言词证据为非法证据，一审法院未依法启动非法证据排除规则，审判程序违法，二审法院应根据上述“规定”开庭审查并排除。一审法院适用非法言词证据定案主要表现在：
（1）、侦查机关制作的上诉人2010年7月14日自首笔录程序违法，不应采信，庭前上诉人讯问笔录无法定证据效力。
日期2010年7月13日12时徐汇区人民检察院协助调查通知书，上诉人实际签署时间为2010年7月14日零点三十二分，自首笔录制作时间为2010年7月14日1时20分—12时15分，宣布拘留时间为2010年7月14日12时30分。公诉机关证据可证明以下事实，上诉人收到协助调查通知书前12个多小时，侦查机关无合法手续对上诉人调查；其次，从自首笔录制作时间观察，侦查机关连续十多个小时审查上诉人，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十八条：一次传唤持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。侦查机关已涉嫌违法办案，依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，上诉人庭审前言词证据应予排除。
（2）、侦查机关制作的证人胡曙光2010年7月15日询问笔录属非法证据，应予排除。
首先，证人胡曙光陈述内容严重违背客观事实，侦查机关难逃违法侦查嫌疑。2010年7月15日，检察机关对证人胡曙光调查，该证人称；“2008年，2009年，我没有送钱给梅晓阳的时候，上海园林设计院没有一个项目找到我，询问过我是不是愿意承接，而2010年送钱给梅晓阳后，她就打电话给我问我愿不愿意承接上海现代设计集团在苏州的别墅项目，我说愿意的。”根据公诉方提供书证，2008年、2009年，胡曙光所在公司曾承接多项园林设计院分包工程。显然，胡虚假陈述目的为配合检察机关对被告人定罪，侦查存在重大违法嫌疑。
其次，徐汇检察院2011年9月3日询问笔录中，证人胡曙光称：2010年7月15日，检察机关制作询问笔录前，检察人员冒充工商局工作人员。显然证人胡曙光是在引诱、欺骗等非法方法下作出错误陈述。
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十条规定：“询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”根据公诉方证据材料，侦查机关制作证人胡曙光2010年7月15日询问笔录应认定为非法证据，按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法院应予排除。
2、上诉人辩护人二审提出了新的事实和证据
（1）、二审辩护人就上诉人非国家工作人员身份提出新证据材料和新辩护观点
尽管二审辩护人提供上诉人主体身份证据材料中，某些材料属于一审已有证据材料，但二审辩护人提供了新的证据材料，包括上诉人档案证明材料，证明其非国家干部身份；提供工商资料，证明上诉人原工作单位产权变化状况；提供刑事案例，证明相似国有企业改制前后，被告人主体身份认定标准。
被告人不懂法律，一审辩护人未就被告人犯罪主体身份提出辩护意见，一审法院未依法审查，造成错误认定。二审辩护人结合新证据材料、法律法规与司法判例，并咨询众多法律专家意见，慎重提出上诉人非国家工作人员新事实与辩护意见，根据刑事诉讼法与最高法院执行刑事诉讼法司法解释，本案依法不适用书面审理。
（2）、二审辩护人提供司法鉴定意见书对案件事实具有重要证明作用
上诉人梅晓阳受贿案进入二审程序，司法鉴定机构对上海市园林设计院有限公司与周在春工作室签订《合作设计协议》形成时间作出司法鉴定，鉴定结果否定合同形成于2010年8月11日，实际时间在后。显然该合同为补签，一审辩护律师向法院提供证据材料，证实真实日期应为2011年5月31日。一审法院拒绝认证质证，将其排除于诉讼证明外。
一审法院为何如此？二审辩护人申请鉴定《合作设计协议》诉讼目的何在？鉴定意见书对本案诉讼证明价值究竟几何？辩护人认为其证明作用至少体现在两大方面
A、证实上诉人无犯罪故意辩解真实可信
被告人辩解，三度发现胡曙光送7万元后，数度提出退还，遭拒绝。因考虑胡原为同事，又为园林设计院有限公司“外协单位”，上交单位无疑将对胡造成负面影响。因此考虑以花费在胡曙光工程项目上方式退还钱款，得到胡同意。苏州项目出现后，被告人找到原单位退休专家周在春，周同意参与胡投标工程项目，被告人计划将7万元作为周参与前期设计咨询费。
周在春工作室并非园林设计院有限公司“外协单位”， 与园林设计院不发生合同关系，周协助胡曙光招标，胡支付其服务费。2010年6月23日，被告人建议胡曙光公司邀标苏州工程项目，需要指出：上海市园林设计院有限公司有四家“外协单位”：俞昌斌公司，谢震纬公司、胡曙光公司、还有一家只做策划，不作深度设计的谭子龙公司，俞昌斌公司，谢震纬均不愿意接受该项目。被告人于2010年7月14日被检察院调查，其时苏州工程项目并未实质启动，尚处准备阶段。周在春协助胡参与设计咨询工作，根据律师调查笔录证实，时间在被告人被侦查后。被告人7万元仍未支付周，原因在于支付时间节点未到，周未实质性开展设计咨询工作。
一审法院据以定案证据之“梅晓阳自首笔录”证实：胡不接受退款后，被告人提出钱用于胡曙光工程项目，胡拿出银行卡，说里面有10万元，要求帮助运作项目，先前7万元给被告人个人，被告人表示7万元会用在项目上，拒绝了银行卡。笔录反映出侦查人员未依法深入询问相关内容，据被告人陈述，侦查人员故意不作记录。一审法院据以定案之胡曙光2010年7月15日询问笔录，清楚反映以下事实：被告人发现钱后，提出退还，胡拒绝，被告人明确表示要用于其工程项目，胡说；这些钱是给你的，以后业务上要用钱，就用银行卡，并拿出农业银行银行卡，表示里面有十万元，被告人没有接受。
上述两份言词证据证实，胡承认苏州项目需要支付前期费用，并希望梅接受7万元，愿意另付10万作为项目费用，被告人拒绝，提出7万元会作为胡的工程费用。两份言词证据证实：梅提出替胡曙光支付专家设计咨询费方式退还7万元，胡曙光明知并同意。
据被告人陈述笔录，证人胡曙光证人证言等证据，周在春应被告人邀请，协助胡曙光工程项目，非园林设计院有限公司聘请，周在春律师笔录说得很清楚。
被告人梅晓阳被查后，2010年8月11日，胡曙光公司与园林设计院有限公司签订《合作设计协议》，设计院办理合同评审单。一审辩护人提供证据材料证实：本案起诉后，2011年5月31日，园林设计院要求周在春签订《合作设计协议》，内容与胡曙光2011年8月11日合同相同。此前，园林设计院、胡曙光从未告知周在春与园林设计院存在合同关系，园林设计院要求双方签约时期注明2010年8月11日，与胡曙光合同日期一致。园林设计院意图明确：其分别与胡曙光公司，周在春工作室发生合同关系，周咨询设计费由其负责支付，被告人梅晓阳辩解，以支付周在春咨询费方式退钱缺乏事实基础。
一审辩护人2011年5月调查询问证人胡曙光，胡陈述梅晓阳提出将7万元用于周在春前期设计咨询费上，胡同意。2011年7月、9月，辩护人先后向周在春，园林设计院证人邬某某，胡曙光调查取证，该证人证言及书证证实梅晓阳辩解事实成立，并证实园林设计院与周在春签协议真实时间为2011年5月31日。
一审辩护人证据材料提交法院后，2011年9月3日，公诉机关找胡曙光制作询问笔录，笔录证实：胡曙光对于园林设计院将周在春作为独立分包方并不了解，一直认为周协助其工作，费用也是自己支付，笔录内容充分反映出园林设计院工程分包业务规则，为招标准备工作聘请专家费用由分包商支付，本案由胡曙光负责支付周在春。检察人员询问内容耐人寻味：“如果按照你们和园林设计院的合同协议。你在和周在春同时承接该项目，并分别收取费用，除此之外，你是否仍需要向周在春支付费用？”“周在春的费用应该由谁出？”胡曙光如此回答：“现在实际情况是，经营室确定周在春是园林设计院分包一方，他应该从园林设计院收钱”。
显然，9月3日检察笔录是特意针对辩护人提交证据材料制作，以园林设计院与周在春存在虚假合同否定被告人辩解理由，也因如此，法院坚定拒绝辩护人申请证人作证要求，使被告人无罪辩解“无事实根据”。
司法鉴定意见书证实，园林设计院故意制造虚假合同，鉴定结果证实梅晓阳辩解存在事实根据。
B、司法鉴定结论彻底否定一审法院定罪理由
一审法院提出三大理由否认被告人无罪辩解，一是“被告人口头表示退款，实际没有行动，认定具有受贿故意”，二是“胡曙光三次贿赂方式隐蔽进行，其后在律师调查笔录中却称用于被告人支付服务费用等用途，无事实根据，违反常理，不能证明被告人无受贿故意。”
法院“实际没有行动，无事实根据“认定建立在园林设计院伪造合同虚构“事实”基础上，具体为：园林设计院与胡曙光公司，周在春工作室分别发生合同关系，周在春设计咨询费由园林设计院支付。如此，当然可认为被告人退款仅口头表示，没有实际行动，无事实根据。法院拒绝辩方证人出庭作证，拒绝发现事实真相。
至于法院认为被告人支付服务费用，违反常理，确乃司法耳目塞听，主观臆测。“常理“，除一般生活常理，法院还应考虑被告人工作行业常理。园林设计工程行业，工程投标人常因工程项目未中标而拒绝支付前期咨询费，本案证人周在春曾遭遇投标人未中标拒付咨询费情况，为兼顾利益，投标人对咨询服务费支付有时间节点要求，所谓工程设计行业“常理”。被告人梅晓阳为确保老师周在春利益，提出替胡曙光支付周在春咨询费退还钱款，周在春未完成前期咨询服务内容前，未支付费用符合行业常理。
最高法院院长王胜俊要求各级法院：“既要按照工作职责熟悉相关法律知识，更要注重通过探究立法原意、加强调查研究、考量社会常识常理，正确地认识和把握法律精神，更好地运用于审判实践。”2011年6月《学习时报》发表“法官要贴近社会常识常理”一文，指出：社会常识常理社情是社会生活规律的体现和社会人文的积淀，是生活世界的反映，也是法律的生活基础。虽然“法律不关心琐碎的事情”，但是司法运作却直接关涉具体而细微的生活世界，不了解世故人情的法官很难找到妥当处理纠纷的途径。做到法理与情理的有机统一是人性化司法所追求的高境界。法官不通达社情很容易产生“职业病”，形成浸透着傲慢与偏见的职业特权。
一审法院认为：“胡曙光境汇公司分包项目发生在2010年6月后，之前被告人声称退但无行动，分包项目出现之后被告人声称要将7万用于项目前期费用，不影响受贿事实认定。”该认定违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，对国家工作人员利用职务上便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物，案发前退还或上交区分两种情况处理：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
根据两高意见，如被告人梅晓阳将7万元用于项目前期费用确有事实根据，已符合退还情形，并无犯罪故意，不构成受贿罪。一审法院推理逻辑：国家工作人员利用职务便利收取财物，并为他人谋取利益，再退还，并不影响受贿罪名成立，显然违反两高意见。
事实上，案发单位上海市园林设计院有限公司伪造书证，检方庭前突击取证，一审法院拒绝辩方证人作证，充分证实法院所谓“分包项目出现之后被告人声称要将7万用于项目前期费用，不影响受贿事实认定”，其实并非实话实说。
综上，二审法院侵犯律师辩护权及上诉人申请回避权，决定书面审理严重违反法律，审判程序严重违法，无法保障上诉人合法诉讼权利，无法保障律师辩护权利，无法确保司法公平正义。