蒋某某非法经营罪案（缓刑）
最近接受委托担任一起被告人非法买卖外汇非法经营犯罪案辩护人，起诉书指控被告人为谋取非法利益，以本人名义或指使他人在银行开立银行账户，先后多次向有关人员买卖美元、港币现汇，共折合数百万美元，非法所得人民币2万余元。公诉机关认为；被告人在外汇指定银行及外汇交易中心之外地点，非法买卖外汇，折合数百万美元，行为触犯刑法第225条第三项，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任，因被告人自动投案，有自首情节，起诉前已被司法机关取保候审。
我向法院递交委托手续正为辩护方案作着准备，一日接承办法官电话，法官认为起诉书有关被告人法律适用条款有误，被告人非法买卖外汇折合数百万美元应适用非法经营罪中“情节特别严重”量刑条款，已建议检察院更正起诉书，希望辩护人配合，这里的配合指配合更换起诉书。法官谈了理由：尽管刑法及司法解释未规定非法买卖外汇非法经营犯罪情节特别严重情形，仅规定非法买卖外汇20万美元属于情节严重应追究刑事责任情形，既然非法经营犯罪法律条文区分情节严重，情节特别严重不同刑罚标准，对买卖外汇非法经营犯罪也应有情节特别严重适用情形，法官特别强调曾对非法买卖外汇200万美元某被告人以情节特别严重判处五年以上有期徒刑，并被上级法院维持原判。
我未作明确表态，仅策略性表示希望以法处理，考虑到被告人利益，也明确表态愿配合。就本案量刑法律适用，其实我早注意到该问题，与其他非法经营犯罪行为相比，买卖外汇非法经营犯罪对何谓情节特别严重未作明确规范。刑法第225条规定；违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金，情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。（一）、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）第四条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序、情节严重的，依照刑法第225条规定定罪处罚。《最高人民法院关于骗购外汇，非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年8月28日）第三条：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇、扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）、非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）、违法所得五万元人民币以上的；
从买卖外汇非法经营罪法律规定及司法解释不难发现，仅规定了追究刑事责任起点数额，即仅规定何谓情节严重，未明确何谓情节特别严重，当被告人非法买卖外汇达数百万美元甚至更大数额，法院认定其情节严重，在五年以下量刑，还是认为其情节特别严重在五年以上量刑，各地法院理解无统一标准。本案审理法官认为被告人应适用情节特别严重情节量刑标准，只是表示为其个人观点，其对类似案件以情节特别严重量刑并得到上级法院维持。显然，关于非法买卖外汇数额情节特别严重标准，不能依法官个人理解为判断标准，司法解释未明确规范情况下，法院应综合考虑犯罪情节，考虑社会危害性大小综合分析判断以适用何种量刑标准。
正因司法解释未就非法买卖外汇犯罪情节特别严重情形作界定，公诉机关对法院更改量刑适用法律条款建议作了未置可否策略性处理，起诉书仅表述被告人触犯刑法第二百二十五条，构成非法经营罪。
辩护人辩护策略未对法院有关量刑适用法律条文观点做正面抗辩，辩护着重于被告人具有自首情节，悔罪态度端正，依法可从轻减轻处罚，仍坚持原先辩护方案被告人“情节严重”最高量刑五年以下有期徒刑，因具有自首情节可从轻处罚，适用缓刑辩护意见，建议法院考虑到被告人自首情节，可从轻、减轻处罚，建议判处被告人三年以下有期徒刑，适用缓刑。最终法院采纳了辩护人观点，认定被告人非法经营罪名成立，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金三万元。
辩护人对于判决结果应该还满意，但其中反映出被告人量刑法律适用条款争议应引起相关部门重视，这不仅是司法统一需要，也是对被告人司法权利尊重。