忻某某贪污受贿案（疑罪轻处）
辩护词
尊敬的审判长、审判员、陪审员：
上海东杰律师事务所接受被告人忻某某亲属委托,指派本律师担任其辩护人,经过阅卷、会见被告人，参加庭审，提出辩护意见如下：
一、关于贪污指控部分
起诉书指控：2009年9月至2010年9月期间，被告人忻某某利用负责办理上海船厂大型浮吊等设备租借的职务便利,在向上港集团物流有限公司租用向阳四号浮吊过程中，通过与上海某船务工程有限公司签订虚增租用费的虚假租用协议，先后六次从某公司套取上海船厂公款计人民币360000元。
辩护人认为，起诉书指控被告人贪污缺乏确实充分证据，贪污罪名不能成立。主要理由如下：
（一）、起诉书指控被告人贪污公款360000元,与事实不符
刑法第382条规定;“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”起诉书指控被告人虚增租用费，六次套取公款360000元，据此认定贪污360000元，与法不合。根据在案证据材料，无证据证实被告人非法占有了所谓360000元公款，根据起诉书对犯罪事实的描述，无法认定被告人对所谓套取钱款已非法占为已有，除部分钱款被告人无确实证据证明去向外，大部分款项的用途与流向都有明确的在案证据证实.
（二）、被告人无贪污公款主观故意。
1、被告人通过某公司合同目的并非出于个人贪污动机,而为行贿和小金库集体福利
起诉书认定被告人明知租借费6万元，通过某公司虚假协议虚增租借费12万元，此指控缺乏确实充分证据,不能成立。
在被告人代表上海船厂与上港物流公司租借浮吊业务协商过程中，刘某某、陈某为一方(非国家工作人员受贿罪判刑,在案证据仅有两人在检察阶段讯问笔录，无庭审笔录等证据) ,被告人为另一方，此外，再无其它证据证实协商事实, 公诉机关提供的证人马某某证言无法证明其了解租借浮吊协商过程。据被告人陈述：浮吊租借费原本就是12万元，上港物流的刘某某、陈某多次向其索要“辛苦费”，为确保业务关系，双方协商通过第三方某公司开票，船厂实际支付正常租借费12万至某公司，后由上港物流与某公司结算，六万元是上港物流公司与某公司事后结算的结果，并非每次事先商定。如此操作的目的，是被告人有条件向上港物流工作人员贿送“辛苦费”，剩余钱款纳入单位小金库,作为员工奖金福利发放。公诉机关无充分证据证明被告人为个人占有单位公款而主动设计套取公款方案并实施贪污行为，被告人始终辩解上港物流工作人员索取“辛苦费”，为搞好业务关系，想出与某公司签订合同，目的为有条件行贿，此外也存在为部门谋取小金库福利目的。
被告人单位证人赵某某陈述：2009年,被告人告诉其租用浮吊价格是120000元,由某公司完成,租用费由上海船厂支付某公司后，由后者支付上港物流,但不清楚支付金额。船厂向上港物流公司支付租赁浮吊费前后都是12万。辩护人认为：赵某某的证言证实：被告人对单位领导未隐瞒通过某公司与上港物流发生业务联系事实，未隐瞒浮吊费金额，作为单位领导的赵某某同意。租用浮吊费12万是一贯的价格，不存在被告人为贪污目的而故意虚高浮吊租借费的基础事实。
关于被告人六次违规操作原因，被告人与上港物流的刘某某、陈某陈述不一致，在案上海虹口区法院生效判决书证实：刘某某、陈某收受被告人钱款属商业贿赂性质，被告人被索贿，为单位利益行贿，行贿钱款不能被认为个人贪污。此外，贿送业务单位上港物流人员“辛苦费”，并非被告人贪污行为完成后对赃款处置，从开始，被告人主观动机与目的是为有条件为业务单位贿送“辛苦费”，通过某公司与上港物流发生业务联系不能证明被告人具有贪污故意。
庭审中，公诉人认为：被告人送给上港物流公司刘某某、陈某等人钱款的行为不属行贿性质，该部分钱款仍属被告人贪污款。辩护人认为：若公诉人此观点成立，上海市虹口区法院刑事判决书有关刘、陈二人利用职务便利，在业务活动中，收受业务单位忻某某给予贿赂款的事实认定是错误的，刘、陈两人被定罪量刑是错案。公诉人否认被告人行贿完全缺乏事实根据。
2、指控被告人故意虚增浮吊费无事实根据
根据起诉书指控，被告人明知与上港物流浮吊费为每次6万元，故意虚高浮吊租借费12万。辩护人认为，这不是事实。根据证据材料，被告人通过某公司与上港物流发生业务往来，目的为满足业务单位有关人员索取“辛苦费”不法要求，租借费本身没有虚增，上港物流工作人员受贿，损害本公司利益。假如被告人不行贿，上港物流不可能同意某公司每次结算租借费6万元，根据虹口区法院陈某、刘某某刑事判决书认定：上港物流公司多人收受被告人贿赂款，被告人退休后，陈某仍然从后三次业务中收取贿赂款。若被告人通过某公司签订合同目的为贪污，无法解释被告人为何将大部分钱款用于行贿。
被告人未故意虚报价格，船厂有关证人已证实12万元属正常费用。上海船厂生产保障部部长赵某某在接受律师调查时，曾直言不讳表达这样的观点；其不认为被告人通过某公司操作租借浮吊业务侵害了船厂利益，浮吊费原本是12万元，而是侵害了上港物流公司的利益，原因在于该公司工作人员出于私利，才会同意如此操作。但赵某某不同意将此意见记入笔录，原因是有人“提醒”过他。
关于上港物流公司应收取浮吊费数额，并无确实充分证据证明事先确定好6万。尽管利害关系人陈某、刘某某陈述：“被告人向该两人提出，浮吊费由12万降为6万，刘某某请示有关领导后同意。”但本案并无“有关领导”证言或合同书证等证据证实其陈述内容的真实性，不足采信。
上港物流浮吊租用费金额存在不确定性，无确实充分证据证明事先约定6万,在相关人员未得到实际利益情形下,上港物流公司有权向某公司主张租借费金额，甚至要求全额支付12万。上海船厂与某公司建立合同关系，非虚假协议，除约定浮吊费12万，还存在护航申请费、拖轮指挥费等其它合同费用。上海船厂支付出去的12万浮吊租用费属于合同价款，不再属于单位公款。
（三）、被告人占用钱款数额问题上，疑点利益应归于被告人
1、起诉书将依法扣除的税款129600元计入被告人涉嫌贪污数额明显错误
司法鉴定报告认为：上海船厂所谓多支付浮吊租用费36万元，扣除某公司应交纳税收外，剩余的230400元为被告人实际套取。起诉书指控被告人贪污公款36万元，显属错误。根据法律规定，只能对被告人实际提取的230400元作出事实及法律评价。
依法扣除的税款计129600元，被告人无占有故意与行为，也为实施行贿行为所必须成就条件，公诉人认为属于被告人实施贪污所支付成本的观点缺乏事实与法律根据，起诉书将扣税数额计入被告人涉嫌贪污数额明显错误。
2、被告人因索贿而为单位利益行贿数额认定
在案证据证实，大部分钱款贿送上港物流公司的刘某某、陈某等人，此金额不应计入被告人涉嫌贪污数额。
关于被告人贿赂金额，鉴于缺乏书证材料，在被告人未到案前提下，虹口区法院只能依据刘某某、陈某及证人陈述认定受贿数额，在案证据证实，两人为自身利益，作了虚假陈述。刘某某笔录（2012年8月17日8时20分起）称：“我印象中，从2009年9月一直到2010年11月退休，一共是9次，除第一次3万，其余8次都是15000，忻一共给了15万的辛苦费，每次现金，信封装好的。”陈某笔录（2012年8月17日下午15时50分起）称：“2009年至今，忻某某给过12次好处费，每次15000到17000元，直接交给刘，我也拿到过，交给刘，由他分给我。”。两人都说2009年9月至2010年11月间，忻某某行贿9次（忻退休后陈某直接至某公司取钱三次），事实上只有六次。
陈某在2012年10月10日的陈述中，对先前数额说法作了改变，称：“大部分是交刘某某来发的，我经手几次，多的时给2万，少的时给15000元。”侦查人员询问：“忻某某到底送给你们几次辛苦费？”，陈某回答：“这个你们好查清楚的，每次拿到6万租借费，忻都会把辛苦费以现金方式送过来，印象中只有一次，忻没有送给我们钱，每次给的金额不等。”
辩护人提请法庭注意：刘某某、陈某对2009年9月至2010年11月间，收受忻某某贿赂总金额确认是15万。
从两人接受调查的时间点观察，不能排除有串供之嫌，对忻某某贿赂金额未如实陈述。而且在案证据只有刘某某一次调查笔录、陈某一次讯问笔录、一次证人笔录，无法院审判笔录，两人的笔录内容多有失实、矛盾。且两人与被告存在利害关系，不能排除两人为减轻罪责，对被告人作出不利的证言，尤其在贿赂款数额问题上，在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为对被告人不利益的证据事实采信。
从上海虹口区法院的判决书中无法得知起诉金额、受贿次数及行贿总金额，除刘、陈两人外，有他人分得刘某某转交的贿赂款，刘讲共7人分，陈说共6人分。刘某某交代分得30000元左右，判决书认定27000元，法院应该是在行贿人忻某某未归案的情况下，结合其他证人证言，从疑点利益归于被告人司法原则出发，就低认定其受贿数额。
被告人忻某某对贿赂金额陈述，也存在记忆模糊现象，庭审中陈述：第一次贿赂3万元，以后五次贿赂款，每次26000至28000元之间,另外单独给刘某某、陈某各2000元。辩护人认为，根据被告人陈述，后面五次贿赂每次不少于30000元，六次总金额在180000元。
辩护人认为，在认定忻某某贿赂数额的问题上，鉴于缺乏书证及旁证，根据存疑有利于被告人刑事司法原则，在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，司法机关应作出有利于被告人的事实认定。应当认定被告人从某公司取得的230400元，其中180000元已被贿送他人，至少应按刘某某，陈某供述，认定贿赂款为150000元。
3、在案证据能证实被告人将剩余钱款中的12982元作为小金库奖金发放事实或不能排除合理怀疑
对于剩余钱款50400元的去向，被告人辩护人提供2010年2月8日被告人工作部门总调度室“结余奖”分配表，两证人证言佐证，证实结余奖12982元来自于本案剩余钱款中，至少不能排除其合理怀疑。理由如下：
(1)、12982元来自小金库事实有证据证实。书证及证人赵某某、赵某某证言证实：该结余奖非正常工资奖金，来源只能为违法的小金库，被告人陈述退居二线期间，只从事与本案的租借浮吊业务，无其他合同业务，12982元只能来自于涉案浮吊业务。小金库现金保管人孙九邦分得钱款2482元，高于其他人员事实，说明12982元结余奖只能为小金库奖金。
(2)、证人张某某陈述能证实被告人发放小金库奖金辩解。证人张某某2012年9月6日陈述：“之所以通过我们公司，忻某某说套点钱是为了发职工的加班费等，我也不好多问。”同时陈述：被告人退休后，苏伟平类似违规操作三次，除贿赂他人外，对剩余款项清楚，并要求张保管好，只是尚未提取。张某某证言证实，被告人辩解余款放入部门小金库，作为福利发放可信度，否则难以解释苏伟平如法炮制，被告人就不怕暴露所谓贪污马脚？
(3)、钱款保管人孙九邦亡故，无法否定被告人辩解合理性。苏伟平否认2009年后，被告人继续设置小金库，否认自己得到利益，但分得节余奖1500元事实证明其作虚假陈述。苏本人涉及经济犯罪，直接参与其它三次相同操作，也有行贿上港物流人员违法行为，其证言不足采信。
4、被告人无证据证明发放小金库奖金的剩余钱款，被告人承认占用，但辩护人认为仍然不能排除合理怀疑。
除去贿赂上港物流工作人员、发放小金库奖金外，被告人对于剩余钱款（辩护人计算为37418元）无证据证实作为小金库奖金发放，其在庭审中陈述：对于已无证据证明已发放小金库奖金的钱款，认可被其占用。但辩护人认为根据被告人辩解及在案证据，这部分钱款的去向存疑，不能排除已发放小金库奖金合理怀疑。
（四）、被告人行为之法律性质
被告人在业务单位工作人员索贿情况下，为保持业务关系，在不损害单位实际利益前提下通过第三方操作，为单位利益行贿的180000元，不属个人贪污，扣除的税收款也为实施贿赂必然发生，上交国家财政，被告人对此无占有故意与行为。被告人将余款12982元作为部门小金库奖金发放的法律性质，根据2009年8月23日中纪委关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释第六条：“使用“小金库”款项提高福利补贴标准或者扩大福利补贴范围，滥发奖金实物或者有其他超标准支出行为的，对有关责任人员，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六的规定追究责任。”，《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六条规定：“在财经方面有其他违纪违法行为，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”
对于被告人无法提供证据证明，承认占用的余款如何作法律评价？辩护人在尊重被告人对事实陈述基础上，坚持认为，该部分钱款即便为个人占有，它不属于被告人单位公款，被告人未侵犯单位利益，只能认定为违规行为。受贿人上港物流公司工作人员为私利，将本当由上海船厂直接支付该单位的12万元浮吊租借费，同意转由第三方某公司支付，直接损害上港物流公司经济利益，上海船厂未有任何损失。本案争议焦点在于对该“操作流程”法律性质的认识上。上海船厂生产保障部部长赵某某证实：上港物流浮吊费都是12万，船厂没有损失。本案并非被告人贪污单位公款，而是被告人通过行贿手段，与上港物流工作人员“合谋”侵害受贿人单位权益，并非侵占船厂公款。
二、关于受贿指控部分
起诉书认定:2008年1月至2012年3月，被告人利用担任上海船厂生产保障部副部长，负责上海船厂产品拖带业务等职务便利，决定将拖带业务交由某公司承接，多次收受某公司实际负责人张某某贿赂款87500元。
辩护人认为：被告人在其母亲追悼会上收受的1万元、新房乔迁礼金1万元、退休后张某某通过转账方式给付的37500元，认定受贿证据不足，缺乏法律根据，也无被告人为某公司谋取利益的证据，受贿罪名不能成立。理由如下；
（一）、被告人收取张某某丧礼1万元、乔迁礼金1万元不属受贿
被告人与张某某熟识多年，平时多有交往，无权钱交易关系，2008年4月，张某某参加了被告人母亲的追悼会，在现场送了1万元，该钱款属丧礼，据被告人陈述，此人情债必然要偿还，因张某某家尚无婚丧大事，无法礼尚往来。人际交往中，经济能力有差异，1万元对张某某来讲，属能力范围。2010年春节期间，被告人收取张某某所送1万元乔迁礼金，性质与丧礼一样，属正常人情交往。辩护人注意到，此两笔钱款，被告人归案前，张某某并无陈述，说明其并不认为属贿赂性质。
根据两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》：办理商业贿赂案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限，应结合发生财物往来的背景、财物的价值。财物往来的缘由、时机、方式，有无职务上请托，是否为其谋取利益等方面综合考虑。
鉴于1万元丧礼与1万元搬迁礼金的特定目的与发生地点，及双方的社会交往事实，宜认定为馈赠，与权钱交易存在本质区别。
（二）、被告人取得张某某网上转账37500元不属受贿
2011年1月至2012年3月，张某某通过网上转账，每次2500元，计15次汇入被告人银行卡内37500元。根据证据材料，张某某是以每月工资列支，希望被告人退休后能对其提供业务指导或帮助，时间发生在被告人退休后，被告人辩称对张某某公司提供了劳务，并提供张某某公司为其办理门禁卡证据。2012年4月，被告人出国，对张某某公司无法再提供服务，张不再汇钱，上述钱款，被告人未提取。该37500元发生在被告人退休后，无职务便利，非事后受财贿赂性质，以被告人退休后提供劳务为对价，不应认定为受贿。
（三）、无证据证明被告人利用职务便利为行为人谋取利益
证据材料无法证实被告人收取张某某财物，为其谋取利益目的，除了双方的陈述，无任何谋利证据，被告人与张某某原为上海船厂同事，平时常有交往，被告人收取钱款的时间、方式、场合，难以认定权钱交易，在案证据也无法证实存在权钱交易事实。
三、被告人具有自首情节
起诉书认定：“2013年4月29日，被告人回国入境时被本院侦查部门抓获，经审，如实交代了犯罪事实，后又对贪污等犯罪事实作出无罪辩解。”。辩护人提供证人证言证实被告人自首情节，后检方出具《案发经过》称：被告人未彻底交代犯罪事实。
《案发经过》认定被告人属自动投案，在案证据材料证实，被告人如实陈述行贿事实，仅对部分钱款的去向作了辩解，并提供证据，对未有确实证据证实自己辩解发放小金库奖金的部分钱款，被告人表示尊重现实，承认为其占用，态度是端正的。根据司法解释，对于“如实供述犯罪事实”的理解是“如实供述主要犯罪事实”，“未彻底交代犯罪事实”与“如实供述主要犯罪事实”并不矛盾，而按照起诉书认定被告人贪污36万元的犯罪构成，被告人“未彻底交代”的只是起诉书指控“贪污款”的少部分用途，不影响自首情节的认定。被告人主动投案，如实陈述事实，对法律性质的不同认识并行使辩护权，依法不影响自首情节认定，被告人具有自首情节。
四、关于量刑辩护意见
公诉人公诉意见称：被告人贪污公款360000元，应当在十年以上量刑，受贿数额87500元，应当在五年以上量刑，应执行数罪并罚。辩护人认为，公诉意见明显错误。首先，起诉书指控的360000元性质上不属于被告人单位公款，其次，被告人从未意图或实际占有该360000元款项，司法机关只能对被告人不能提供确实证据证明发放小金库奖金的少部分钱款的性质作出法律评价，根据在案证据，这部分钱款在37418元，即便法院不认可被告人辩解的2010年2月8日“结余奖”来自涉案浮吊业务，该部分钱款也只有50400元，即便法院认定属贪污性质，法定刑至多在五年，鉴于被告人自首，退赃等情节，辩护人认为应依法适用减轻处罚，当在五年以下量刑。
辩护人认为，公诉机关对于被告人受贿罪量刑意见错误，首先，公诉机关未提供被告人利用职务便利，为行贿人谋取利益证据事实，仅有双方陈述，认定被告人受贿犯罪证据不足，再者，被告人收取的礼金共计20000元属人情往来，不属受贿，37500元发生在退休后，被告人无利用职务便利为他人谋利条件，属提供服务劳务报酬，不属于受贿。起诉书竟然认为张某某每月转账2500元发生的2011年1月至2012年3月期间，被告人仍担任上海船厂生产保障部副部长，利用职务之便……,非常荒唐。
上述辩护意见，请合议庭认真考虑， 谢谢！
被告人忻某某辩护律师：
2013年10月31日