崔某职务侵占、非法吸收公众存款申诉再审案之律师意见
某法院某院长：
我是上海德禾翰通律师事务所孙云康律师，就贵院正在复查的申诉人某军职务侵占、非法吸收公众存款申诉再审案（以下简称“某军案”），冒昧在百忙中打扰您，表示歉意。五年来，崔某案始终是本律师心底一个坎，罔顾司法公义的刑事裁判让自诩拥有三十多年刑事工作经历的我意难平。某军案裁判文书，涵盖实体和程序双重缪误。作为曾经的一、二审辩护人，如今的申诉再审案代理人，在致贵院刑事审判庭夏法官《申诉代理意见》中详明表述，事实和理由涉刑事诉讼法第两百五十三条再审情形之中四项：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
需要指出：申诉人某军还提出了法定再审第五项理由：“（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”具体事实理由可见某军致法院申诉材料。
持平而论，本律师执业以来，罕见类似错误裁判案。依据刑事诉讼法第二百五十四条规定：“上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”，为使贵院长客观全面了解错误裁判情况，本代理律师现就某军案申诉再审事实和理由叙述如下，敬请关心重视。
第一部分：某军职务侵占案申诉再审事实和理由
一、有新证据证明刑事裁决书认定案件事实错误，影响定罪量刑
1、申诉新证据证实《关于某军涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》（简称《鉴定意见书》）鉴定单位和鉴定人无鉴定资质
二审法院作出生效裁定后，本申诉代理人调查证据得知：某军案受托鉴定单位上海某中心有限公司司法鉴定许可证有效期限自2013年4月9日至2018年4月9日，本案委托鉴定时间在2018年12月24日，受托鉴定时，司法鉴定许可证已失效（申诉人提供职务侵占申诉新证据1）。
申诉代理人调查《鉴定意见书》出具人专业资质，上海市注册会计师协会口头答复称：《鉴定意见书》签名人仇某的证号3120171341，并非注册会计师会员证书，其以注册会计师签名出具《鉴定意见书》涉嫌违规；
上海市司法局司法鉴定管理处书面答复申诉代理人称：《鉴定意见书》签名人赵某某司法会计师证书（证号2002SFZ00642）实际为司法部职称改革工作领导小组于2003年1月10日向其核发的会计师中级职称证书，鉴定单位上海某中心有限公司和赵某某的司法鉴定证书于2020年1月8日失效（申诉人提供职务侵占申诉新证据2）。
鉴于司法会计鉴定业务已脱钩司法行政监管，原司法部核发赵某某的会计师中级职称证书无效，2020年1月8日后，赵某某以会计师中级职称证书名义所作出的司法会计鉴定意见当属无效，《鉴定意见书》作出时间为2020年6月19日，对于某军案不具有诉讼证据能力。
2、有新证据证明证人鲁某非某军所在某银公司员工，其虚假陈述依法应予排除
某军案申诉再审阶段（上海二中院受理），上海某银某赢投资管理有限公司出具《声明》一份（申诉人提供职务侵占申诉新证据6）证实：某军案控方证人鲁某并非某银公司员工。其在2019年6月6日接受警方询问笔录中声称自己为某银公司总经理助理、2012年某银公司创立时就到公司上班的陈述纯属虚假，对某军的不利陈述内容涉嫌伪证，依法应予排除。
3、有法院参考案例证明因某军案违反侦查程序，应重新审判
某军案侦查机关未将《鉴定意见书》告知某军，剥夺异议权和申请重新鉴定权，依据法律规定，二审法院应撤销一审判决，发回重审，二审法院维持原判属违法。为此，申诉代理人提供法院参考案例作为依据（申诉人提供职务侵占案申诉新证据7），在申诉听证会上明确表达程序违法意见，上海二中院《驳回申诉通知书》故意回避程序违法申诉理由。
二、某军职务侵占案据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，且证明职务侵占事实主要证据之间存在矛盾
（一）法院认定某军职务侵占证据《鉴定意见书》不确实、不充分。
1、《鉴定意见书》证据能力和证明力未经实质性质证审查
《鉴定意见书》未附鉴定单位及鉴定人资质证书，鉴定人未出庭作证，鉴定专业能力无法查明。一审庭审时，鉴于《鉴定意见书》未附鉴定单位和鉴定人资质证书、鉴定方法不规范、鉴定意见严重瑕疵等问题，辩护人当庭要求公诉人出示鉴定单位和鉴定人资质证明，申请鉴定人出庭接受实质质证，对此，公诉人未举证，法庭未表态。
二审审理中，辩护人再次申请鉴定人出庭作证，同样未得到法庭回应。一审、二审法院违反最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（简称《司法解释》）第九十七条，未依法对《鉴定意见书》的证据能力和证明力实质审查，《鉴定意见书》不能作为定案证据使用，但法院一路绿灯，将之作为定案证据使用。
目前，承担司法会计鉴定业务的大多为会计师事务所，上海某中心有限公司存在司法会计鉴定经营范围，不代表从事鉴定事务不需要相关专业资质和业务能力，更不代表出具《鉴定意见书》后，法院可不依法质证审核，直接作为定案证据使用。依据《司法解释》，无论鉴定意见或“指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”，均应依法审查报告人资质证书和专业能力，进行实质司法审查，查证属实才能作为定案证据使用，一审、二审法院未依法实质审查。
2、《鉴定意见书》违反司法会计鉴定规范，鉴定意见无诉讼证明力
（1）《鉴定意见书》违规对法律问题作出评判
《鉴定意见书》使用某军“涉嫌职务侵占”用词，“基本案情”对法律问题作出判断，丧失第三方检验机构客观中立立场。
（2）鉴定方法违反司法会计鉴定基本规则
《鉴定意见书》：“鉴定方法五、分析说明部分2、结合转账及资金的交易日期及交易金额的相关性、连续性、判断实际收付款金额”，将某军和某银公司往来款区分“实际收款”和“账面金额”（空转），得出某军（含邹某某）和某银公司真实往来款的鉴定意见。
依据《司法会计鉴定规则》（申诉人提供职务侵占申诉新证据4），司法会计鉴定文书结论事项中不能包括：“司法会计鉴定人未取得相应的检验结果的支持性证据而只是推测的事实”。《鉴定意见书》鉴定方法中有“对实际收付款金额的判断结合转账及资金的交易日期及交易金额的相关性、连续性作出判断”，但鉴定人未有支持性证据，鉴定方法严重违规。
3、三份《鉴定意见书》鉴定方法、鉴定意见之间相互矛盾
本案卷宗中，存在一份上海某中心有限公司于2019年10月所作《初步司法会计鉴定意见书》，鉴定方法并不存在“结合转账及资金的交易日期及交易金额的相关性、连续性、判断实际收付款金额”，未对某军（含邹某某）和某银公司资金往来作“账面金额”和“实际支付金额”的区分。根据《初步司法会计鉴定意见书》六鉴定意见（九）（十）（十一），某军并无侵占某银公司资金的事实。
2020年4月，某军案审查起诉阶段，承办检察官提供辩护人一份未盖章签名的上海某中心有限公司《关于某军涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》（申诉人提供职务侵占申诉新证据3），“鉴定意见（一）某军及相关个人5、某军及邹某某等人合计获取某银某赢公司资金共计32063384.68元。”金额远超作为某军案证据使用2020年6月19日《鉴定意见书》“六、鉴定意见（一）某军及相关个人资金往来情况认定的9569150.95元。”
同一鉴定单位，就同一鉴定事项采用不同鉴定方法，作出不同鉴定意见，时间跨度一年半，高度合理怀疑系为特定刑事诉讼目的而作出司法会计鉴定。一审、二审法院不同意鉴定人出庭，不清楚在掩盖什么!
4、《鉴定意见书》忽略资金用途、遗漏财务数据，鉴定意见不客观不全面
《鉴定意见书》未实质审查某军（包括邹某某）和某银公司资金往来用途，仅对资金作流水账式统计，法院将截至某时间点为止的资金往来差额认定某军职务侵占款，违背客观证据事实，具体表现在：
首先，《鉴定意见书》对某银公司支付某军资金用途及某军支付某银公司资金用途未作实质审查判断，某军并无侵占财产故意。
二审刑事裁定书“酌情作为参考之用”的辩方证据材料《执行商定程序专项审计报告》“附件一资金划款流水明细-某军”可证实：某银公司支付某军账户资金的用途皆明确记载为“借款”（仅仅2019年5月9日至10日，某银公司支付某军160万元记载为“还款”），某军支付某银公司账户资金用途均明确记载为“还款”。
资金用途影响案件定性，既然某军自某银公司取得资金为“借款”，汇入某银公司为“还款”，不能证实某军具有占有某银公司财产主观故意。
关于邹某某和某银公司往来款部分：《鉴定意见书》第18页列出某银公司账户实际支付邹某某账户4472654.25元明细，辩方提供的《执行商定程序专项审计报告》附件二“资金划款流水明细-邹某某”可证实：2014年1月2日、10日某银公司民生银行账户支付邹某某28万元，摘要记载为“还款”；2014年3月5日至10月20日某银公司民生银行账户支付邹某某195万元，分别记载为“往来款”“还款”“借款”“投资款”；2015年4月15日、5月26日某银公司民生银行账户支付邹某某712654.25元，记载为“往来款”；2015年6月10日某银公司华夏银行账户支付邹某某60万元，记载为“借款”，2018年6月26日至28日，某银公司浙商银行账户支付邹某某93万元，记载为“往来款”。
某银公司支付邹某某资金用途为借款，无法认定某军具有占有公司财产故意；财务记载为“投资款”及支付王某、王某某“往来款”部分，同样无法认定某军具有占有公司财产故意；至于记载“还款”、“往来款”部分，也无确实充分证据证明某军虚构付款用途，仅凭转账事实无法认定某军非法占有公司资金。
其次，《鉴定意见书》检材遗漏某银公司财务资料，部分借款和还款事实未体现。
某军和某银公司资金往来，除《鉴定意见书》列明资金情况外，辩方提供的《执行商定程序专项审计报告》“附件一资金划款流水明细--某军”证实：某银公司华夏银行230940账户2019年1月31日至3月12日，某军以“借款”名目支付公司55万元；2019年1月31日，某军以“还款”名目支付公司账户8万元；某银公司浙商银行账户2020年11月至2021年1月，某军以还款方式支付某银公司账户资金1300万元。这些资金数据皆未在《鉴定意见书》中体现。
综上，某军自某银公司取得资金用途记载为借款，向某银公司支付资金用途记载为还款；即便法院根据《鉴定意见书》“资金往来账”认定某军本人或通过邹某某从某银公司实际取得资金9569150.95元，一审审理期间，截至2021年1月，某军对该款项全部归还，尚多余400余万，某军无侵占公司财产事实。
（二）法院认定某军侵占某银公司钱款二百余万元的证据不确实、不充分
二审刑事裁定书认定：“关于本案职务侵占的第三节事实，经查，某军利用职务之便，虚设名目将某银公司钱款转账支付给关系密切人员谭某某、费某、高某某、邹某某。辩护人提供了律师调查笔录、证明书等材料，上述材料主要系某军亲友费某、高某某、邹某某提供或者陈述，客观上有利于某军，但其等人均与某军存在事实利害关系，且与证人邹某某、鲁某、侯某某、王某等人的证言或者陈述存在明显矛盾之处；邹某某在公安机关所作的证言与辩护人提交的调查笔录中内容前后矛盾，上述矛盾之处均不能作出合理解释，作为证据的真实性、合法性存疑存疑，故辩护人提供上述证据材料不能定案证据。综上，上述辩护意见，无事实，法律依据，本院不能采纳。”
二审刑事裁定书否定辩护人证据材料可作为定案证据的理由不能成立。事实和理由如下：
首先，二审刑事裁定书在审查判断证据标准上，违反控辩平等原则。法院以辩方证人证言和某军存在利害关系为由不采信，同样应适用于控方证人鲁某、侯某某、王某。鲁某为某军案控告人、侯某某和某银公司存在劳动争议纠纷、王某为某军非吸案共同被告人，邹某某（某军妻子），这些证人均与某军存在直接利害关系，为何法院认为这些证人证言具有真实性和合法性，辩方提供的证人证言就没有真实性和合法性？
如前所述，鲁某并非某银公司员工，其声称为公司员工，对某军不利证言涉嫌伪证。且控方证人无法否定某军辩解发放亲属工资理由：母亲高某某、丈母娘费某为某银公司介绍大客户孟某某，公司以发放工资形式予以回报。某军的辩解得到辩方证人孟某某证言证实。
公安机关并未调查高、费、孟等证人，辩护人提供高某某调查笔录、费某自书证言证实两人为某银公司介绍大客户孟某某，据此得到工资奖励事实。证人邹某某侦查笔录也陈述高某某等亲属为公司推荐过基金客户，这些证人证言能相互印证。
一审审理期间，某军辩护人申请证人高某某、费某、基金客户孟某某等人出庭作证，法院不予理会。二审庭审结束后，某军辩护人接到自称法官助理电话，问询证人费某自书材料情况，辩护人如实回复，并向合议庭书面回应。法官助理质疑费某年老，不符合自书证言书写水准，完全臆测。二审法院未经查证属实，对费某自书材料真实性、合法性无端生疑，歧视性对待辩方调查取证权，辩护人强烈不满。
法院回避某军辩护人证据材料证实某军辩解理由成立，仅以某军亲属并非某银公司员工、从未上过班认定获取工资缺乏依据，继而认定某军职务侵占事实，完全错误。
二审裁定书对辩护人有关某军并未利用职务之便，虚设名目将某银公司200余万钱款转账给谭某某的辩护意见不予评述，某军始终否认利用职务为谭某某侵占公司钱款。法院仅凭“备用金”付款凭证，即认定某军巧立名目侵占公司钱款，明显证据不足。
（三）法院否定某银公司奖励某军2400万元两份股东会决议的法律效力，证据不足
二审刑事裁定书认定：“此外，某银公司奖励某军的两份股东会决议上只有某军签字及崔妻邹某某的上海某银投资咨询有限公司盖章，并未得到其他股东的认可，且邹某某亦表示对此记忆不清，且上述决议的记载内容有误，与某军的供述之间亦有矛盾之处，亦未有相关客观证据所印证，故上述股东会决议作为证据的真实性、合法性存疑，不能作为定案依据。”
两份股东会决议合法有效，符合公司法和某银公司章程规定。某银公司召开股东会前，依程序通知了成某等股东，股东放弃参加股东会，表决权过半数股东有权通过相关决议，不需要得到其他股东的认可。一审判决书引用邹某某证言中，邹某某陈述某银公司开过2-3次股东会，邹某某到场，也在股东会决议上签字，但具体内容不记得了。邹某某对两份股东会决议记忆不清，符合常理。公司法规定，公司股东不服股东会决议效力的，有权向人民法院提出撤销诉讼，股东会决议未经诉讼程序撤销前，在缺乏确实充分证据的前提下，刑事诉讼中，法院无权否决股东会决议的效力。
两份股东会决议由侦查机关调取，决议时间远早于某军涉案时间，相关内容证实，某银公司股东某军和成某之间存在股东权益纠纷，股东会决议同意给予某军经济补偿，由此产生的争议，明显属于民事纠纷，公安机关违法介入经济纠纷。
（四）法院认定某军职务侵占证据《鉴定意见书》和在案证据之间相互矛盾
《鉴定意见书》依据有关资金在某银公司、某军、兆某公司、邹某某、广州某银公司等账户之间的转移事实，认定某银公司和某军（或邹某某）存在“实际收款”或“账面金额”（空转），该鉴定意见既无证据支持，亦未听取当事人和某银公司财务人员意见，卷宗第2卷54页有某银公司和某军存在1200万元债权债务关系《借款证明》，56页有2016年9月16日某银公司向兆某公司最高额借款1.1亿元担保函，这些证据材料证实：鉴定意见有关资金空转的判断纯属猜测，兆某公司大股东邹某某也否定资金存在空转的事实。（申诉人提供职务侵占申诉新证据5）。
《鉴定意见书》认定某银公司支付某军金额存在多次“空转”，某银公司“账面支付”某军金额远大于“实际支付”某军金额。既然法院认定某军系采用循环转账抹平账面方式侵占公司资金，某军完全可以采取让公司实转资金给自己（或邹某某），后自己（或邹某某）再空转资金给公司，即可达到抹平账面侵占公司资金目的。但事实情况是，2018年11月以后，某军仍然以还款名义向公司汇款，实际汇款额远超出所谓抹平账面所需，法院认定某军具有侵占公司财产故意，无法合理解释
此外，某军自某银公司取得资金出于维护公司利益，无非法占有公司财产主观故意的无罪辩解得到在案证据印证。摘录2019年10月14日某军《讯问笔录》：“问：根据审计，2018年10月30日之前，你个人账户从某银公司取得1236万。邹某某账户从某银公司取得1160万，某银公司向你们个人账户转账的钱的用途？答：除了我的报销外，其他的转账是某银公司借给我们个人的，是为了和某天公司打官司，怕对方冻结我们公司资金账户，保障资金安全。这是有股东会决议的。在2019年1月份以后我们又陆续把钱转回某银公司了。”；“问：你们为什么又把钱转回公司呢？答：因为这是公司的钱，我们是要还给公司的。”
某军辩护人提供法庭有关某银公司和某天财富民事诉讼财产保全证据材料，证实某军无罪辩解存在事实根据，一审判决书视而不见，对辩护人提交无罪证据材料一份不列举。
（五）法院认定某军职务侵占证据《鉴定意见书》和辩护人证据之间相互矛盾
二审刑事裁定书（摘录）：“1、关于本案职务侵占罪认定问题”评判称：“经查，关于本案职务侵占的第一节事实，2014年至2019年间，原审被告人某军采用在多个银行账户间循环转账最终抹平账面的方式，将同一笔钱款在多个账户间循环转账，造成账面上某军向某银公司转入巨额资金的假相，从而侵吞某银公司的钱款，上述侵吞钱款的犯罪行为已既遂。其到案后，后续与某银公司发生资金往来并不影响本案的定性。辩护人提供的上海某某会计师事务所有限公司出具的《执行商定程序专项报告》，性质上属于审计报告，系单方委托相关机构就特定目的进行专项审计得出的结论。该报告并未对资金的来源、在多个账户之间转账往来情况及最终去向进行全面查证，且审计选取的时间段超出了本案的案发时间段，可酌情作为参考之用，但不能作为定案依据；本案相关的《司法《鉴定意见书》》依据较为详实的检材，结合转账资金的交易日期及金额的相关性、连续性，判断实际收付金额，所出具的鉴定意见具有合理性、完整性、针对性，可以作为定案依据；原判依据《司法《鉴定意见书》》及相关证据对本节犯罪金额进行认定，本院予以确认。”
二审刑事裁定书将《鉴定意见书》作为定案依据，否定辩护人证据《执行商定程序专项审计报告》作为定案依据，理由不能成立。
1、《鉴定意见书》鉴定方法“结合转账资金的交易日期及金额的相关性、连续性，判断实际收付金额”，违反司法会计鉴定规则，二审刑事裁定书错误认定鉴定意见具有合理性、完整性、针对性，可以作为定案依据。
相关事实和理由前已详述，不再赘述。
2、二审刑事裁定书否定辩方《执行商定程序专项审计报告》作为定案依据的理由和采纳《鉴定意见书》作为定案依据的理由之间相互矛盾
二审刑事裁定书否定辩护人《执行商定程序专项审计报告》作为定案依据的理由有二：一是认为专项报告未对资金的来源、在多个账户之间转账往来的情况及最终去向进行全面查证。但该理由不能成立，如前所述，《鉴定意见书》忽略资金用途、遗漏财务资料，《执行商定程序专项审计报告》全面核查某银公司和某军的资金往来明细，至于《鉴定意见书》认定“空转资金”，因未有相关证据支持，属鉴定人员推测判断，违反司法会计鉴定规则，不应采信。
二是二审刑事裁定书认为专项报告审计选取的时间段超出了本案的案发时间段。此理由同样不能成立。本案立案时间2018年10月，某军归案时间在2019年5月，二审刑事裁定书认为本案案发时间为哪个时间？无论2018年10月，还是2019年5月，《鉴定意见书》选取资金的截至时间均超出法院认定的“本案的案发时间”，具体为：《鉴定意见书》区分2018年10月之前，2018年11月之后对某军（包括邹某某）和某银公司资金往来进行鉴定。其中，某军和某银公司资金往来截至时间在2019年5月（《鉴定意见书》第16页）、邹某某和某银公司资金往来截至时间在2019年8月。两个时间点，均不符合二审刑事裁定书认为的“本案的案发时间”。
《执行商定程序专项审计报告》汇总资金往来截至2021年3月25日，并不违反《鉴定意见书》“2018年11月之后”的鉴定时间点。本案审查起诉期间两次退侦，鉴定单位在审查起诉期限截至时出具《鉴定意见书》，若还可退侦，相信鉴定资金往来时间仍将延申。若以2021年3月作为资金往来鉴定期限，某军不存在涉嫌侵占公司钱款事实，反而证明某军对某银公司存在债权。
综上，二审刑事裁定书以辩护人《执行商定程序专项审计报告》审计时间段超出案发时间为由，否定作为定案证据，无法自圆其说。
（六）法院认定某军通过慈帝公司转账提款方式侵占某银公司一千余万事实的主要证据之间存在矛盾
二审刑事裁定书认定：“关于本案职务侵占的第二节事实，经查，慈帝中心系某军要求使用刘某某妻子许姣的身份注册成立，由某军实际控制，以咨询费名义走账，慈帝中心和某银公司之间无实际业务，某银公司汇入慈帝中心钱款，最后又通过许姣的银行卡回到某军本人的银行卡里，由某军支配，上述行为系对某银公司财产的侵占，而非股东间利润分配的民事争议范畴。”
某军通过慈帝公司走账取款行为本身，无法直接认定某军侵占了公司钱款。某军始终辩解，该钱款属于自己销售某天财富13亿基金应得销售提成，且某银公司股东通过他公司走账分利润方式有前例，自己无侵占公司钱款故意及行为。某军辩解有在案证据印证，无法排除合理怀疑。事实和理由如下：
一审判决书认定13亿基金业务由成某联系夏祥云，由夏祥云引荐，该业务和某军无关，以此否定某军获取业务提成的无罪辩解，但认定事实证据不确实、不充分。在案证据材料证实：某银公司股东某军、成某在未通知其他股东（某华某赢公司）情况下，曾有类似转账至它公司再提款的事实，双方曾两次分配公司利润千万元。既然某军和成某在未召开股东会作出决议，不通知公司其他股东的前提下，擅自分配公司利润并不涉嫌职务侵占，本案某军在不通知其他股东情况下，采取同样方式擅自分配公司利润行为一样不属职务侵占。
公安机关查明某银公司股东两次违规转账提款事实，未追究成某刑责，却对某军相同转账提款行为定性为职务侵占，对相同事实作不同法律评价。二审刑事裁定书回避某军无罪证据，错误定性。
三、某军职务侵占案刑事裁决适用法律错误
行为人采取虚报冒领、抹平财务凭证等隐秘手法，侵占公司财产属于职务侵占犯罪特征，某军案中，无论《鉴定意见书》或《执行商定程序专项审计报告》反映的财务事实，某军自某银公司取得资金，记载为“借款”，汇入某银公司资金，记载为“还款”，财务凭证未被抹平，资金往来持续发生，认定公司财务管理不规范也好，有挪用资金嫌疑也罢，完全不能认定某军非法占有公司财产。
《执行商定程序专项审计报告》证实，一审期间，某军支付某银公司1000多万元，截至2021年3月25日，某军向某银公司划款净额为16058694.54元，该重要事实未在《鉴定意见书》中体现。法院对职务侵占罪量刑时，未考虑此量刑情节。
四、某军职务侵占案刑事裁决违反法定诉讼程序，影响公正裁判
二审刑事裁判书（摘录）“3、关于原判涉及程序性问题”涉及对某军辩护人对一审法院程序违法辩护意见评述回应。
二审辩护人提出程序违法事实包括：一审法庭未分别查明定罪事实和量刑事实，违反刑诉法司法解释；一审判决书忽视客观性证据的诉讼证明力，故意不列举和评述辩护人证据材料，违反刑事证据规则。
对此，二审刑事裁定书认为：“在庭审过程中，法庭对于影响定罪量刑有关的事实、证据、依法已经进行调查、质证。”法院该认定完全违背事实。
一审审理阶段，某军及辩护人作无罪辩护，依据《司法解释》，法庭应就量刑事实进行单独调查和辩论，涉及被告人退赃、退赔情况，被害单位是否谅解等量刑情节。但法庭未就一审审理期间，某军向某银公司汇款一千多万元，以及被害单位某银公司诉讼代理人代理意见认为某军不存在职务侵占等对某军有利的量刑事实进行法庭调查和辩论，此量刑情节也未体现在刑事判决中，违反《司法解释》，审判程序违法。
此外，二审刑事裁定书故意回避某军辩护人辩护意见中有关一审法院其他程序违法事实，包括：
1、公安机关未将定案证据《鉴定意见书》依法告知某军，剥夺当事人异议权和申请重新鉴定权，侦查程序严重违法。
依据法律规定，二审法院应以程序违法为由，撤销一审判决，发回重审，二审法院维持原判显属违法，本案应再审。对此，申诉人提供多地二审法院类似刑事裁定书作为依据（见申诉人提供职务侵占案申诉新证据7），并在申诉听证程序中说明，《驳回申诉通知书》故意回避申诉人重要申诉事实理由。
2、鉴定人不出庭，法庭对《鉴定意见书》未实质性质证
一审庭审质证时，鉴于《鉴定意见书》存在未附鉴定单位和鉴定人资质证书、鉴定方法不规范、鉴定意见严重瑕疵等问题，辩护人当庭要求公诉人出示鉴定单位和鉴定人资质证明，申请鉴定人出庭接受实质性质证，对此，公诉人未举证，法庭未表态。
二审审理中，辩护人再次申请鉴定人出庭作证查明事实，同样未得到法庭回应。一审、二审法院违反《司法解释》，未依法对《鉴定意见书》的证据能力和证明力实质审查，《鉴定意见书》不能作为定案证据使用，但法院一路绿灯，作为主要定案证据使用。
3、一审判决书故意回避被害单位诉讼代理人代理意见
本案被害单位某银公司诉讼代理人尉某律师全程参加诉讼并发表代理意见，代理意见否认起诉书指控某军存在职务侵占事实，认可上海某某会计师事务所有限公司《执行商定程序专项报告》（沪某会专字【2021】第020号）有关某银公司欠某军16058694.54元的审计意见。一审判决书故意忽略诉讼代理意见不作评述，违反诉讼程序。
4、一审判决书未依法判决违法所得和责令退赔金额
《司法解释》第四百四十四条规定，“判决追缴违法所得或者责令退赔的，应当写明追缴、退赔的金额或者财物的名称、数量等情况；已经发还的，应当在判决书中写明。”一审判决书未判决违法所得和责令退赔金额，明显违法。
第二部分：某军非法吸收公众存款案申诉再审理由
一、有新的证据证明某军非法吸收公众存款案裁决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑
1、申诉再审新证据证实，涉案大部分投资人并非社会公众，涉案数额计算错误，影响定罪量刑
公安机关调查的七位投资人中仅仅张某某自称为某银公司基金新客户，系通过朋友刘某某介绍购买，其余投资人要么是某银公司基金老客户，要么是某军邻居，均不属于社会不特定公众。在案卷宗成某报案材料附件三刘某某客户情况及款项支付一览表、某银公司提供的证据材料（见申诉人提供非法吸收公众存款案申诉新证据1-3）可证实：公安机关未调查的大多数股权基金投资人中，曾某、郝某某、何某、金某某、缪某某、聂某某、邵某、翁某某、杨某某、张某某、张金某、张玉某、张元某、刘某某、章某瑶同样属于某银公司曾发行合法基金项目客户，不属于社会不特定公众。加上公安机关调查除张某某以外的六名某银公司投资老客户，共计21人，占非吸案投资人一半以上。剩余17名投资人属于某银公司基金老客户，还是社会不特定公众？鉴于某银公司电脑及财务资料被刑事控告人成某抢走，某银公司无法提供相关证据，证明投资人属于社会不特定公众的查证责任在司法机关，依据证据裁判规则，二审刑事裁定书认定“通过刘某某的公司及某银公司业务员的推荐、介绍等方式，链接到社会不特定的多数投资人，吸收资金。”属枉法认定案件重要事实。
对于涉案数额，依据《鉴定意见书》第3-4页9000万股权基金投资名单，侦查机关调查的七人中，除张某某外，其他六名投资人为公司老客户，投资总额850余万；控告人成某提供报案材料证实刘某某、杨某某、张某某、何某、章某瑶亦为某银公司基金老客户，涉嫌非吸项目中，五人投资额720余万元。
某银公司提供申诉再审新证据（基金投资老客户名单），曾某、郝某某、金某某、缪某某、聂某某、邵某、翁某某、张某某、张玉某、张元某10人投资额2009万元。
上述合计3500余万元，并非来自不特定社会公众，应从判决书认定的非吸数额72532500元中扣除。事实上，依据《鉴定意见书》，法院认定的非吸数额应为68575852.56元，而非72532500元，因为刘某某101万元、章某瑶171.7万元、黄某君101万元并不在涉案基金投资人名单中（《鉴定意见书》第4页）。
2、法院参考案例证实某军不构成非法吸收公众存款罪
对行为人以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定问题，《刑事审判参考》第132辑第1478号参考案例上海第一中级人民法院审理的巨某集团、胡某勇集资诈骗案（申诉人提供非法吸收公众存款案申诉新证据4）。本案被告单位某银公司、被告人某军被控非法吸收公众存款事实，和参考案例中行为人借私募基金之名实施非法集资犯罪应具有特征不符，一审、二审法院对被告单位某银公司、被告人某军构成非法吸收公众存款罪裁决违背参考案例精神。
二、某军非法吸收公众存款罪案的证据不确实、不充分
1、某军非法吸收公众存款案不符合四个犯罪特征
（1）涉案私募基金备案，投资人经风险评估，不具有非法性特征
被告单位某银公司有从事私募股权基金投资的资质，本案私募股权基金已备案，在案基金合同证实，投资人均经过投资风险评估，属于合格投资人，无论投资人数，还是投资额度，涉案私募基金均符合法律规定，不具有非法吸收公众存款罪主体非法性的特征。二审裁定书认定某银公司涉案私募基金具有非法性特征，明显违背在案证据事实。
（2）被告单位某银公司发行私募股权上市基金不具有公开性和社会性的特征
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
上述司法解释明确：认定非法吸收公众存款罪需要具备四个要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。公开宣传性和向社会不特定对象吸收资金为非法集资犯罪公开性和社会性的特征，二审刑事裁定书认定某银公司及某军“通过刘某某的公司及某银公司业务员的推荐、介绍等方式，链接到社会不特定的多数投资人，吸收资金。”据此认定某银公司和某军发行涉案股权基金具有公开宣传性和公众性的两大特征。
根据在案证据材料，法院认定该事实缺乏证据支持，本案共有三十余名投资人，侦查机关仅收集七名投资人证言（涉及资金仅950余万元），七名证人中，四人自称是通过刘某某购买的股权基金，其中三人自称某银公司基金老客户；另外三名证人要么和某军是邻居，要么以前购买过某银公司基金。
侦查机关调查七名投资人均非社会不特定对象，无任何证据证明某银公司发行股权基金“链接到社会不特定的多数投资人”，继而具有公开性非法吸收公众存款特征。具体见七名投资人简要证言：
证人杨某某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，以前通过刘某某购买过某银公司证券类私募基金。
证人金某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，以前通过刘某某购买过某银公司证券类私募基金。
证人张某某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，我和刘某某在一个金融培训班上认识的。
证人金某某陈述：某军是我邻居，听某军介绍。
证人潘某陈述：通过刘某某购买涉案股权基金，我和刘某某在金朝阳财商平台共同学习时认识的，我还购买过某银公司巴菲特系列的基金项目。
证人张某军陈述：我先购买了某银公司发行的巴菲特7期基金项目，过一年后赎回，2014年底，我去某银公司，某军介绍有股权基金项目，我决定投资。我之前还购买过某银公司发行的巴菲特7期项目，2015年赎回。
证人杨某陈述：2014年通过北京某天财富知道某银公司，开始在某银公司购买巴菲特11期产品100万，加某军和业务员朱某君微信，2015年初，某军和朱文君推荐股权2期和500倍6期的产品，我各买100万元。某军在北京财富中心2层咖啡厅开过产品推荐会，介绍上海某银某赢上市股权基金产品。
上述七名证人陈述购买股权基金的途径，杨某某、金某、张某某、潘某自述通过刘某某购买涉案股权基金，其中三人为某银公司基金老客户，杨某某自述购买股权基金250万元，但该证人不在《鉴定意见书》第3-4页投资人名单中，证人资格存疑；证人金某某和某军是熟悉邻居；证人张某军是某银公司老客户，认识某军并购买涉案股权基金；证人杨某是某银公司基金老客户，购买涉案股权基金。
七位投资人中仅仅张某某自称为某银公司基金新客户，系通过朋友刘某某介绍购买，其余投资人要么是某银公司基金老客户，要么是某军邻居，均不属于社会不特定公众。依据申诉新证据证实，公安机关未调查的大多数股权基金投资人同样不属于社会不特定公众。
（3）被告单位某银公司发行私募股权上市基金项目不具有利诱性特征
二审刑事裁定书认定：“在股权基金合同中加入对赌协议并以此承诺保证8%的年化收益......某银公司及某军的行为具有利诱性”。
刑事裁定书对涉案私募股权上市基金项目具有利诱性的认定缺乏事实根据。某银公司和投资标的（未上市公司）兆某公司之间有关“未在约定时间上市，股权投资标的（未上市公司）控股股东必须以不低于8%年化收益率来回购该部分股份”约定属于受法律保护的对赌条款，并非某银公司向三十余名基金投资人作出的定期还本付息承诺，未上市公司兆某公司控股股东向某银公司所作股权回购承诺，权利义务主体明确，三十余名基金投资人无权向某银公司主张8%年化收益率回购所持股权基金，设定对赌条款目的在于某银公司履行信息披露义务，并非对投资人保本付息承诺，这是很明显的证据事实。
尽管杨某某等七名投资人在证言中声称某银公司或某军作出过保本承诺，但陈述内容和其持有的基金合同风险评估书矛盾，基金合同中不存在某银公司向投资人保本付息承诺条款。此外，七名证人所谓某军作出过保本承诺的说法各不相同，有说刘某某所称，有说某军保证，还有说王某保证，某军本人始终否认作出保本付息承诺。
三、某军非法吸收公众存款案据以定罪量刑的证据（王某陈述）应予排除
一审法院分案审理了检方指控的被告人王某非法吸收公众存款案，王某在庭审中推翻侦查阶段供述，当庭控告侦查人员违法办案，庭审结束后，王某因病去世，案件终止审理。一审判决书罔顾王某供述变化和无罪辩解事实，将高度存疑的王某侦查笔录内容作为对某军不利的定案证据，明显违反以审判为中心的证据审查规则，为查明案件重要事实，辩护人曾申请二审合议庭向一审法院调取王某庭审笔录，未得到法庭回应。
四、某军非法吸收公众存款案定案主要证据即投资人陈述和基金合同之间存在矛盾
二审刑事裁定书认定：“在股权基金合同中加入对赌协议并以此承诺保证8%的年化收益”。刑事裁定书认定该事实的主要证据之间存在矛盾，表现在：
七名投资人陈述某军保本承诺的证言内容和基金合同存在矛盾，基金合同中不存在某银公司向基金投资人保本付息承诺约定。对赌条款效力存在于基金管理人某银公司和股权投资标的（未上市公司）兆某公司未上市项目之间，并非某银公司和基金投资人的约定。
五、某军非法吸收公众存款案刑事裁决适用法律错误
法院对非法吸收公众存款案作出裁决时，未依法考虑量刑情节：
1、涉案私募基金项目未“爆雷”，无投资人报案材料
本案案发原因为某银公司股东成某债台高筑，不法利益未得到满足，转而向公安机关控告某军涉嫌职务侵占罪，侦查过程中，某银公司高管王某被抓捕，批捕罪名涉嫌职务侵占，因不存在犯罪事实，后改变罪名非法吸收公众存款。本案无一投资人控告或举报某银公司非法集资，公安机关通过成某提供的利益关联投资人信息，找到七人调查取证，证人证言和基金合同存在明显矛盾，无法证明某银公司涉案私募基金符合非法吸收公众存款特征，但公安机关仍将不实罪名移送审查起诉。
2、公诉人曾向某军辩护人明确表示不起诉非法吸收公众存款案
对于某银公司、某军、王某不构成非法吸收公众存款罪，办案人员心知肚明，2020年4月，本案审查起诉阶段，公诉人对辩护人表示，非法吸收公众存款案可不起诉。
3、 涉案私募股权基金无法兑付，因为侦查机关冻结
涉案私募股权基金上海某银某赢上市股权1期、2期、3期的兑付工作，因侦查机关冻结基金账户，造成无法兑付。并无证据证实三十多名投资人遭受经济损失，依据私募股权基金合同，即便存在损失，风险应由个人承担。
六、某军非法吸收公众存款案违反法定诉讼程序，影响公正裁判
一审法院将某军和王某非法吸收公众存款案分案审理。二审刑事裁定书对某军辩护人程序违法意见回应称：“实施本案犯罪活动的存在数名被告人、人民检察院已对其分案起诉，原判法院受制于审限、羁押性强制措施、疫情防控等因素的影响，分案进行处理，对于查明案件事实并无影响，故并无不当之处。”
二审刑事裁定书认定分案审理并无不当理由不能成立。王某在审判阶段，因自身疾病被取保候审，某军案2020年6月起诉，2021年7月底判决，法院拒绝合并审理原因，并非审限和羁押性强制措施能解释，至于疫情防控，更是二审法院为一审法院程序违法寻找托词，王某和某军分案审理期间，一审法院从未因疫情防控影响审判正常进行。二审法院认为分案审理对于查明案件事实并无影响，更与事实不符。检方指控某银公司单位犯罪，某军和王某作为单位主管人员或直接责任人员被追究刑事责任。王某被起诉前提条件是单位犯罪，王某负责某银公司股权基金风控，为查明案件事实，将某银公司、某军、王某合并审理是必要的，有利于法院查明案件事实，作出正确判决。
真相是：检方对王某以职务侵占罪错误批捕，后变更罪名非法吸收公众存款罪，同样难以成立，为解决错捕难放，公诉机关将某银公司、某军、王某分案起诉至法院，一审法院不理会辩护人合并审理申请，配合错误公诉，作出错误裁判。二审刑事裁定书以“审限、羁押性强制措施、疫情防控”为由为程序违法找理由，完全无法自圆其说。
综上，法院认定申诉人某军犯职务侵占罪、非法吸收公众存款罪无事实依据和法律依据，某军申诉再审请求符合刑诉法第两百五十三条规定，贵院应提审或指令下级人民法院再审。
此致
申诉人某军申诉代理人：
2024年4月 日
申诉代理人联系方式：上海德禾翰通律师事务所 孙云康律师，徐汇区宜山路425号光启城大厦24楼，电话18202186069