茅某贪污案上诉状
刑事上诉状
上诉人茅某，女，1977年12月7日生，汉族，大专文化，上海某某锦江宾馆市场营销部经理，住上海市某区。
2024年2月23日，上海市某区人民法院作出一审判决：被告人茅某犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十五万元；责令退赔违法所得。
一审判决书认定罪名错误，明显事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑，茅某不服，提出上诉。
上诉请求：
撤销上海市某区人民法院（2023）沪某刑初某号刑事判决书判决结果，改判上诉人茅某无罪。
事实和理由：
一、一审判决书认定茅某系某某宾馆（上海某某宾馆有限公司）国家工作人员，属认定事实错误
一审判决书认定（第7页）：“某某宾馆系国有公司，虽然存在委托锦江国际酒店管理有限公司管理情形，但不影响对其资产国有属性的认定，茅某经手管理国有资产，系国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。”
一审判决书认定茅某系国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。该认定事实错误，事实理由如下
1、茅某市场营销部经理职务来自于受托管理方锦江国际酒店管理有限公司管理下的“某某锦江宾馆”聘任，并非判决书认定的“某某宾馆”（上海某某宾馆有限公司）
在案证据材料某某锦江宾馆历年聘任文件证实茅某在宾馆担任市场销售部经理职务来自受托管理方“某某锦江宾馆”，聘任文件同时抄送上海某某宾馆有限公司事实证明茅某职务聘任和上海某某宾馆有限公司无关。年度职务聘任证据事实如下（卷宗第二册）：
（1）某某锦江宾馆文件（沪某某【2015】001号：关于王某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期于2015年4月9日正式生效，聘期一年，落款：某某锦江宾馆（无盖章），2015年4月9日，抄送上海某某宾馆有限公司。
（2）某某锦江宾馆文件（沪某某【2016】003号：关于李某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期于2016年4月9日正式生效，聘期一年，落款：某某锦江宾馆（某某锦江宾馆盖章），2016年4月8日，抄送上海某某宾馆有限公司。
（3)某某锦江宾馆文件（沪某某【2017】003号：关于李某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期于2017年4月12日正式生效，聘期一年，落款：某某锦江宾馆（无盖章），2017年4月12日，抄送上海某某宾馆有限公司。
(4)某某锦江宾馆文件（沪某某【2018】007号：关于李某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期自2018年5月15日至2019年5月14日，落款：某某锦江宾馆（无盖章），2018年5月16日，抄送上海某某宾馆有限公司董事会。
（5）2021年6月22日，上海某某宾馆有限公司出具《关于2019年某某锦江宾馆中层干部聘任的情况说明》：2019年5月对某某锦江宾馆所有中层干部的聘任决定，参照沪某某【2018】007号文件中对某某锦江宾馆所有中层干部的聘任决定，继续维持不变。
上述某某锦江宾馆文件有某某锦江宾馆落款盖章，抄送上海某某宾馆有限公司或董事会，说明聘任茅某市场营销部经理职务主体并非上海某某宾馆有限公司，2021年6月22日，上海某某宾馆有限公司出具的《情况说明》，同样说明聘任主体为某某锦江宾馆。
锦江国际酒店管理有限公司为上海锦江国际酒店（集团）股份有限公司出资设立，后者属于（台港澳与境内合资、上市），并非刑法意义上的国有公司。锦江国际酒店管理有限公司章程修正案证实，出资股东由上海锦江国际酒店（集团）股份有限公司变更为上海锦江资本股份有限公司，上海锦江资本股份有限公司同样为（台港澳与境内合资、上市）。
2、茅某不属于在国有企业中从事公务的人员
一审判决书回避茅某职务聘任主体并非上海某某宾馆有限公司，认为酒店为国有资产，茅某经手管理国有资产，认定茅某属于在国有公司从事公务的国家工作人员。
贪污罪犯罪构成中的职务便利来自国有公司，或者国有公司委托。茅某的职务并非来自国有企业（上海某某宾馆有限公司），而来自于受托管理方锦江国际酒店管理有限公司管理下的某某锦江宾馆。
上海某某宾馆有限公司属于上海某大学全资子公司，属国有公司，上海电力学院（现上海电力大学）投资建设上海某学院培训中心（现某某宾馆），（卷宗二第139页）上海某大学产业管理办出具的证明材料证实：上海某某宾馆有限公司负责经营管理某某宾馆，学校委托锦江集团负责专业化管理，某某宾馆和上海某某宾馆有限公司并非同一概念。
2008年2月4日，上海某学院和锦江国际酒店管理有限公司（简称锦江公司)签订《委托管理合同》，前者将上海某学院培训中心的经营管理权全权委托给后者。
合同第1条委托和代理关系1.03 代理关系（2）：“除酒店总经理和特别约定的其他高级行政人员可因管理目的而隶属锦江机构或管理方外，所有其他酒店员工在法定意义上是酒店的员工，但在酒店的经营管理中对管理方负责；”
第4条权利和义务4.02管理方的权利和义务（4)“酒店副总经理、驻店经理、总经理助理、各部门总监（经理）、包括业主方推荐到酒店担任职务的人员，经管理方（锦江公司）考核、认可后，由总经理聘任由管理方负责设置酒店岗位定额，并据此负责招聘和培训各级管理人员、服务人员和工作人员。管理方还可在批准的预算范围内，聘用外国高级雇员。管理方应代表业主方与上述人员签订劳动合同（上岗合同），并可根据酒店规章制度和运营需要、解聘、解雇或开除上述人员。”
合同期限届满后，2018年11月15日，合同双方签订《上海某某锦江宾馆委托管理续展合同》（2019年-2021年），约定2008年2月4日签订了《委托管理合同》，上海某学院培训中心已更名为某某锦江宾馆，双方同意将原合同经营管理期限予以续展，续展期限自2019年1月1日至2021年12月31日，后可以再次续展两年。
《委托管理合同》、历年茅某聘任文件清楚证明：茅某在某某锦江宾馆市场营销部经理职务聘任并非来自国有企业上海某某宾馆有限公司，茅某为锦江国际酒店管理有限公司管理下的某某锦江宾馆负责和从事经营管理工作，而非在上海某某宾馆有限公司从事公务。
3、茅某经手管理的并非国有资产
上海某学院和锦江国际酒店管理有限公司《委托管理合同》第4条 权利和义务4.01业主方的权利和义务（3）代理账户和流动资金3）“管理方收到的与酒店经营和管理相关的所有款项均应存入经营专用的代理账户，所有经营性费用在该账户中开支。”4.02 管理方的权利和义务 （5）“总经理享有组织酒店经营的权力，此种权力包括但不仅限于：6）从酒店经营专用代理账户种直接支付下列款项（优先次序如下所列）：a、基本管理费；b。管理方及锦江系统相关公司为酒店提供服务的规定费用，人员工资福利及为酒店垫付的款项；...........。支付上述款项后，若酒店经营专用账户的结余超过双方商定的营运资金额，则超出的款项须打入业主账户；如有不足之数，业主方须按照本合同第4,01(3),2)条规定立即予以补足。”
依据上述约定，酒店的经营收入由管理方锦江国际酒店管理有限公司负责管理，并非归属于上海某某宾馆有限公司的国有资产。一审判决书认定茅某利用上海某某宾馆有限公司任职职务便利，侵吞属于上海某某宾馆有限公司的营业款（国有资产），认定事实错误。
综上，茅某市场营销部经理职务并非一审判决书认定的上海某某宾馆有限公司聘任。其薪酬、社保由上海某某宾馆有限公司发放，不等同于在上海某某宾馆有限公司从事公务，锦江国际酒店管理有限公司管理下的某某锦江宾馆经营性收入并非国有资产，一审判决书认定茅某侵吞的营业款，不属于经手管理的国有资产，茅某不符合刑法第九十三条规定的在国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论的主体身份。
二、一审判决书认定茅某贪污事实成立，明显事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑
一审判决书经审理查明（第4页）：“2015年至2021年间，被告人茅某担任某某宾馆市场营销部经理，负责管理宾馆订房、销售、追收账款等营销业务。2017年至2021年间，被告人茅某利用上述职务便利，利用宾馆系统管理漏洞，在对客户正常收费的前提下，在前台系统内做低预订价格，并将两者间差额确认挂账至其管理维护的应收账款特定账户内作为预付款项。其后，被告人茅某将本人收取的其他客户消费钱款计入上述应收账款特定账户（AR账户）应收款，冲抵预付款项，将所收款项70余万元侵吞。”
一审判决书认定（第7页）：“被告人茅某到案后对于利用职务便利，利用低价码做低房价，挂账至AR账户内，再将收取的其他客户消费款加以侵吞的事实有过明确供述，且与本案其他证据相互印证，可以认定。茅某辩解其收到客户转账钱款后使用自有现金交到前台，没有贪污行为，打其辩解并无证据佐证。公诉机关根据审计结论及证人证言等证据，在相关证据印证一致前提下确定指控数额并无不当。”
一审判决书上述认定，明显事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑。事实和理由如下：
1、茅某在监察委留置阶段的有罪供述，并无其他证据相互印证
（1）、一审判决书认定茅某利用低价码做低房价，挂账至AR账户内，即为贪污实施准备行为，但除茅某供述，并无其它证据印证
茅某在留置阶段曾供述自己利用李某某酒店低价预订渠道码故意做低房价，形成红字差价截留挂账在自己管理的应收账款特定账户中，为贪污准备条件，但对时间、过程、金额、涉及客户均无陈述。
茅某在审查起诉阶段、法庭审理中，均否认利用宾馆低价码故意做低房价，形成红字单据挂账自己管理特定账户。对于AR特定账户中“结余款”形成的原因，茅某辩解称：AR账户内的“红字单据”结余款部分属于AR特定账户客户正常消费结余，其余来自宾馆总经理办公室决定给与宾馆客户的协议价，差额由宾馆财务人员安排计入特定账户，自己仅配合签字，至于转入哪一家特定账户由宾馆财务人员决定。
《司法鉴定审计报告》所附财务凭证显示无关客户消费账单被划入AR特定账户，茅某辩解称：自己未要求将客人电脑登记消费信息归入AR账户；《客房预订单》除“茅”字为自己所写，其它客户消费账单挂账AR账户的文字均非自己所写；《住客账单》客户消费账单转入AR账户的文字并自己所写，自己签名按财务人员要求。对此，本案并无宾馆财务人员证人证言等证据材料。
（2）、证人证言不能证明茅某出于贪污目的，将无关客人消费款挂账至AR特定账户
宾馆客人预订部证人张某证言称：客人账单转入AR特定账户，系由茅某决定；宾馆销售部证人骆某某称：客人消费款挂账AR由销售部销售员书面单据签字授权；宾馆前厅工作人员证人王某、苏某某证言称：AR特定账户挂账需销售人员签字授权，我们才能操作。
上述证人证言均无法否认茅某无关客户消费账户被挂账AR账户系应财务人员要求的辩解。
（3）、《专项审计报告》无法证明茅某实施贪污准备行为
《关于上海某某宾馆有限公司2017年至2020年度应收账款特定账户的专项审计报告》摘录（以下简称《专项审计报告》）：“（二）存在问题 1、部分某某宾馆员工利用低价渠道业务编码做低预定价格、将正常收费和做低价格的差额形成住客账单红字单据，挂账应收账款特定账户，截留某某宾馆的业务收入。”《专项审计报告》表述：营销部故意做低预定价格；业务前台利用低价渠道业务编码在锦江R8系统中进行结算，形成住客账单红字；住客账单和预订单交财务财务部门按做低的预订价确认酒店收入；住客账单红字部分经营销部茅某签字后挂账上述应收账款特定账户。
《专项审计报告》“三、审计意见和建议部分：经审计我们认为，某某宾馆内部控制存在漏洞，部分宾馆员工存在舞弊行为；利用低价渠道业务代码权限管理不善将正常收费在业务系统中做低、差额形成红字住客账单，挂账应收账款特定账户，截留某某宾馆的业务收入；2017年至2020年通过5个特定账户共计截留业务收入1039841.83元。”
《专项审计报告》“三、审计意见和建议部分：鉴于审计条件的限制和已经发现的舞弊行为，我们无法对上述应收账款特定账户中的真实消费金额和真实余额发表审计意见。”；“管理层按账单与客户单位进行全面详细的法律层面的对账工作，对核实真实的款项确认记账、收取相关款项，对核实不符的款项调整相关账户金额，按照法律规定落实责任人、进行追讨”。
综上，《专项审计报告》并未认定茅某截留宾馆业务收入，而认为可能多部门多人员联手操作配合。
注意到：“审计意见和建议部分”互相矛盾：一方面认定部分宾馆员工做低房价，差额形成红字住客账单，挂账应收款特定账户。同时又认为“我们无法对上述应收账款特定账户中的真实消费金额和真实余额发表审计意见”，为此，建议宾馆和AR账户单位进行全面对账。
（4）茅某并无对AR特定账户冲抵平账的职权和行为
一审判决书认定茅某做低房价将差额挂账AR账户实施贪污预备，后将无关客人消费款计入AR账户应收款，并以先前挂账在AR账户的截留款冲抵平账。
一个事实是：AR特定账户冲抵平账须经财务人员同意并由财务人员实施，茅某无此职权，无任何证据证实茅某实施了冲抵平账行为，无财务人员证实茅某实施了冲抵行为。
《司法鉴定审计报告》摘录：“三、鉴定过程（一）7笔客户消费金额、结算金额和账务处理挂账金额：表1：7笔客户消费明细及处理情况(3)7笔客户消费款合计634706.70元，扣减预付款189245元以及挂账冲抵合计376301.7元，剩余69160元系茅某在酒店业务系统中利用低价业务码做低单价使某某宾馆少确认的营业收入。”
“鉴定过程“（四）关于茅某个人银行卡、个人支付宝账户、个人微信账户另收取合计231笔某某宾馆客户消费款的情况：表3：茅某个人银行卡支付宝账户微信账户收取231笔款项情况。已查证的消费客户薛某某、徐某、陈某、汪某、王某、严某某、孙某某、贺某某、朱某某、魏某某、顾某支付金额合计348167.1元，匹配金额146250元，挂账冲抵133086元。”
综上，一审判决书认定茅某将无关AR账户的客户消费款挂账冲抵的数额和客户消费款、匹配金额均不相符，即客户消费账单未被完全冲抵（此外，表1认定7笔客户消费款冲抵，剩余69160元系茅某在酒店业务系统中利用低价业务码做低单价使某某宾馆少确认的营业收入，该认定无证据证实）。
因此，一审判决书认定茅某将客户消费账户计入AR账户，冲抵预付款项，后实施个人收取客户消费款并贪污事实，缺乏现实可能性，违反常情常理。冲抵消费账单不可能为茅某实施，道理很简单，未完全冲抵平账客观事实下，假如宾馆未收到茅某交付客户消费款，不可能数年里，不向茅某或客户追讨消费款，茅某若公开实施贪污行为，早自我暴露。
（5）茅某收取客人消费款并不违规
餐饮部工作人员证人卞某某陈述称：宾馆工作人员收取客人消费款之前有过先例，有没有规定不清楚。
市场营销部证人骆某某称：宾馆没有规章制度明确不允许客人把消费款直接转账到销售员个人账户，所有我认为是可以的。
因此，茅某收取客人消费款并不违规，不存在贪污动机。
综上，一审判决书有关茅某到案后有明确供述，且与本案其他证据相互印证，可以认定的说法，和在案证据事实明显不符。
2、茅某交付现金给宾馆的无罪辩解具有合理性，无法排除合理怀疑
（1）茅某在留置阶段有过无罪辩解
茅某从2023年7月24日讯问笔录开始，辩解收取客户消费款后，以现金方式全部交到宾馆前台。其后讯问笔录中，茅某数次辩解收取客人消费款后，将现金交付宾馆前台。财务开具了发票，证明宾馆实际收到了客户消费款，否则，财务肯定会追讨欠款，事实上，数年时间里，宾馆方面从未提出疑问。
（2）宾馆开具客户消费发票事实证明茅某无罪辩解具有依据
《司法鉴定审计报告》附件上册，有涉案客户消费发票四张，分别为上海某经济文化促进会45792元，义乌市某文具有限公司100000元和48611元，某食品有限公司56530元。发票时间在2017年和2018年，宾馆开具发票，证明收到茅某交付的消费款。
（3）证人王晨和苏某某证言不能采信
证人王某称：销售人员以现金方式只能结算客户在PX账户中的临时转账，茅某从未交付现金，结账方式都是挂账AR账户结算，AR账户都有预充款，只要挂账进去就可以结账。
证人苏某某称：现金不可以结算挂账在AR账户的消费信息，只能公对公转账，或者用账户预充款进行冲抵，不能现金结算，客人给现金只能结算PX账户内的账。茅某从未给过现金，要么带客人来直接结账，要么挂账在自己维护的AR账户，从未看到拿现金来结账。
《司法鉴定审计报告》附件上册，上海某某宾馆有限公司向鉴定机构会计师事务所出具《情况说明》称：“未见茅某签字缴存的现金缴款单，前台现金收款信息只通过现金缴款单体现。应收账款挂账客户采用银行转账和刷卡收款核销为主，采用现金缴存核销较为少见。”
此《情况说明》证实，茅某辩称现金交付宾馆，结算挂账消费款的情况客观存在，两名证人证言不能采信。
（4）、《司法鉴定审计报告》不能作为定案证据使用
司法会计鉴定应遵循客观公正独立科学的原则，非会计财务资料不得作为司法会计鉴定的检材，《司法鉴定审计报告》违法将报案人的报案材料作为鉴定材料（鉴定材料中7、委托方提供的上海某大学报案材料），卷宗二20页某区监察委《工作情况说明》称：2021年6月17日，上海某大学纪委收到宾馆员工舞弊行为的相关材料，进行初核，发现茅某做低房价，差额形成红字账单，挂账在AR账户中，同时收取客人消费款挂账在AR账户中，冲抵红字账单，查明涉嫌贪污48万余元进一步核实金额26万余元。
《司法鉴定审计报告》摘录：“四、分析说明（四）本次鉴定将委托方提供的某某宾馆茅某处理签字的订单和住客账单、会计处理凭证、应收账款特定账户明细账，进行分析和比对。茅某主要使用低价预订渠道码，在业务系统中做低房价，并在形成的住客账单上签字后流转财务进行财务处理，使得某某宾馆营业收入直接被少记或被截留挂账在应收账款特定账户中。”
对照《专项审计报告》和《司法鉴定审计报告》，认定茅某管理AR特定账户“红字差价”形成原因互相矛盾，前者认为宾馆多部门、多人员联合操作配合，后者认定茅某个人实施。
同一受托机构，同一签字注册会计师，依据相同财务资料，财务事实认定矛盾。原因在于《司法鉴定审计报告》违法将报案材料作为鉴定材料，出于追究茅某刑事责任目的，违反客观中立司法会计鉴定准则，此《司法鉴定审计报告》依法不能作为定案证据使用。
4、一审判决书认定茅某贪污70余万元，证据不足
起诉书指控茅某贪污70余万元。庭审中，公诉人明确贪污数额75万元（不包括茅某收取孙某、史某某婚宴款78609.7元），判决书认可起诉书指控的贪污数额，但明显证据不足。
依据《司法鉴定审计报告》和在案证据材料：起诉书指控茅某贪污数额事实为：
（1）茅某收取7笔客户消费款
包括：孙某、史某某婚宴挂账冲账81409.7元（公诉人当庭表示茅某收取的78609.7元，不在指控贪污数额内）；张某某、杨某某婚宴挂账冲账54520元（茅某实际收取53500元）；义乌某文具公司住宿餐饮会议挂账冲账126416元；公司预付款86500元（茅某收取204289元）；上海某经济文化促进会挂账冲账46972（茅某收取45792元）；杨某某团队挂账冲账28374元（茅某收取48940元）；漳州某食品公司挂账冲账38790元（茅某收取56530元）。
公诉人举证称，茅某个人账户收取除孙某、史某某婚宴款外，其它六笔客户消费款409051元涉嫌贪污。
（2）、茅某个人账户收取合计231笔宾馆客户消费款
包括：薛某某的23236元，徐某的8320元，陈某的21450元，汪某的13650元，王某的8410元，严某某的18679元，孙某某的93781元，贺某某的61250元，朱某某的75860元，魏某某的18132元，顾某的5399元，共计348167元。
起诉书和一审判决书均认为：茅某共收取上述757218元，属贪污犯罪。
但根据公诉人举证，茅某涉嫌贪污数额应为502828元，判决书认定茅某贪污70余万元，明显证据不足，理由如下：
首先，《司法鉴定审计报告》证实：浙江义乌某公司消费账单238316元，预付款86500元，挂账冲账126416元。茅某实际收取美多美公司李某某（预订联系人）、李某（预订联系人）共计204289元，若预付款86500元为某公司支付，加上支付茅某金额，已超出实际消费账单金额。
因此，茅某收取的204289元中，只能认定消费账单238316元扣除预付款86500元后的151816元属于宾馆消费款，茅某收取剩余款项52473元不应被认定为宾馆消费款，不应认定贪污数额。
此外，茅某始终辩解称：收取义乌某公司的消费款中，自己支付业务介绍人陈某某丈夫佣金18000多元，剩余钱款交付宾馆，宾馆开出发票。《司法鉴定审计报告》附件上册第158-159页有宾馆2018年6月29日开具义乌某公司增值税普通发票两张，分别为10万元和48611元。
综上，茅某收取的7笔客户消费款，涉嫌贪污数额至多356578元。需要指出，本案无李某某（预订联系人）、李某（预订联系人）证人证言，无法证明俩人支付茅某款项和某公司宾馆消费有关。
至于，茅某收取薛某某等人宾馆消费款348167元，宾馆系统匹配金额仅有146250元，剩余201917元，无法证明和宾馆消费有关，尽管被调查证人陈述支付茅某钱款皆因宾馆消费，但认定茅某贪污201917元，证据仍不充分。
综上，一审判决书认定罪名错误，明显事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑，请二审法院查明事实，依法改判上诉人茅某无罪。
上诉人：
2024年2月 日