茅某被控贪污无罪辩护词
被告人茅某被控贪污罪案
辩护词
尊敬的审判长、人民陪审员：
被告人茅某被控贪污罪案，上海德禾翰通律师事务所接受茅某女儿邓某某委托，指派孙云康律师担任茅某辩护人，接受委托后，本辩护人会见了当事人并阅卷，参加庭审，现发表辩护意见如下：
一、被告人茅某不符合贪污罪的主体身份
在案证据材料证实，茅某在某某某江宾馆担任市场销售部经理的职务并非国有公司上海某某宾馆有限公司聘任，而是受托管理方某某国际酒店管理有限公司经营管理的“某某某江宾馆”聘用，受托管理方并非刑法意义上的国有公司。茅某依法不属于刑法规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，不符合贪污罪的主体条件。具体事实和理由如下；
1、上海某某宾馆有限公司和某某某江宾馆并非同一概念，后者受托于某某国际酒店管理有限公司经营管理
某某某江宾馆由投资方上海某某学院（现上海某某大学）委托某某国际酒店管理有限公司全权经营管理，宾馆员工接受管理方管理、对管理方负责。
证据证实：上海某某宾馆有限公司属于上海某某大学全资子公司，属国有公司，上海某某学院（现上海某某大学）投资建设上海某某学院培训中心（现某某宾馆），本案卷宗二第139页上海某某大学产业管理办出具的证明材料证实：上海某某宾馆有限公司负责经营管理某某宾馆，学校委托某某集团负责专业化管理。
2008年2月4日，上海某某学院和某某国际酒店管理有限公司（简称某某公司)签订《委托管理合同》，前者将上海某某学院培训中心的经营管理权全权委托给后者。
依据合同约定：除酒店总经理和特别约定的其他高级行政人员可因管理目的而隶属某江机构或管理方外，所有其他酒店员工在法定意义上是酒店的员工，但在酒店的经营管理中对管理方负责；业主方（上海某某学院）同意不直接或通过业主方的其他成员、代理人或代表参与酒店的日常经营管理，同意也不直接对其推荐人员进行管理；酒店副总经理、驻店经理、总经理助理、各部门总监（经理）、包括业主方推荐到酒店担任职务的人员，经管理方（某某公司）考核、认可后，由总经理聘任由管理方负责设置酒店岗位定额，并据此负责招聘和培训各级管理人员、服务人员和工作人员。管理方还可在批准的预算范围内，聘用外国高级雇员。管理方应代表业主方与上述人员签订劳动合同（上岗合同），并可根据酒店规章制度和运营需要、解聘、解雇或开除上述人员。
合同期限届满后，2018年11月15日，合同双方签订《上海某某某江宾馆委托管理续展合同》（2019年-2021年），约定2008年2月4日签订了《委托管理合同》，上海某某学院培训中心已更名为某某某江宾馆，双方同意将原合同经营管理期限予以续展，续展期限自2019年1月1日至2021年12月31日，后可以再次续展两年。
2、茅某的市场营销部经理职务来自于宾馆管理方某某国际酒店管理有限公司“某某某江宾馆”聘任，而非上海某某宾馆有限公司
某某某江宾馆历年聘任文件证实茅某在宾馆担任市场销售部经理职务来自受托管理方“某某某江宾馆”，聘任文件同时抄送上海某某宾馆有限公司事实证明茅某职务聘任和上海某某宾馆有限公司无关。每年度职务聘任证据事实如下（卷宗第二册）：
（1）某某某江宾馆文件（沪某某【2015】001号：关于王某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期于2015年4月9日正式生效，聘期一年，落款：某某某江宾馆（无盖章），2015年4月9日，抄送上海某某宾馆有限公司。
（2）某某某江宾馆文件（沪某某【2016】003号：关于李某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期于2016年4月9日正式生效，聘期一年，落款：某某某江宾馆（盖章某某某江宾馆），2016年4月8日，抄送上海某某宾馆有限公司。
（3)某某某江宾馆文件（沪某某【2017】003号：关于李某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期于2017年4月12日正式生效，聘期一年，落款：某某某江宾馆（无盖章），2017年4月12日，抄送上海某某宾馆有限公司。
(4)某某某江宾馆文件（沪某某【2018】007号：关于李某某等同志的聘任决定：茅某为市场营销部经理，聘期自2018年5月15日至2019年5月14日，落款：某某某江宾馆（无盖章），2018年5月16日，抄送上海某某宾馆有限公司董事会。
（5）2021年6月22日，上海某某宾馆有限公司出具《关于2019年某某某江宾馆中层干部聘任的情况说明》：2019年5月对某某某江宾馆所有中层干部的聘任决定，参照沪某某【2018】007号文件中对某某某江宾馆所有中层干部的聘任决定，继续维持不变。
上述书证证实，茅某涉案期间在某某某江宾馆担任市场销售部经理职务来自受托管理方某某国际酒店有限公司经营管理的“某某某江宾馆”，并非上海某某宾馆有限公司。
辩护人提交法庭的市场监督管理局公司登记资料证实，某某国际酒店管理有限公司为上海某某国际酒店（集团）股份有限公司出资设立，后者属于（台港澳与境内合资、上市），并非刑法意义上的国有公司。
2022年6月27日，某某国际酒店管理有限公司章程修正案证实，出资股东由上海某某国际酒店（集团）股份有限公司变更为上海某江资本股份有限公司，上海某江资本股份有限公司同样为（台港澳与境内合资、上市）。
综上，茅某职务聘任方并非国有公司，茅某并非接受国有公司上海某某宾馆有限公司委托经营管理国有资产，不符合贪污犯罪主体。
3、茅某的社保关系不能否定其市场营销部经理职务来自于非国有企业委托
在案证据材料中，2008年12月，茅某的入职通知书盖章单位为上海某某酒店管理有限公司（后改名为上海某某宾馆有限公司）、落款单位同时有上海某某宾馆，公诉人认为，茅某是和上海某某宾馆有限公司建立劳动关系，社保工资关系也是该公司，属于国有企业中的国家工作人员。
辩护人注意到，2009年1月13日，茅某签订劳动合同甲方名称为“上海某某酒店管理有限公司上海某某宾馆”，盖章单位“上海某某宾馆人力资源部”，并无“上海某某酒店管理有限公司”印章。
卷宗二在案证据材料《应收账款--销售前厅人员职责》发文主体为“某某某江宾馆”，《应收账款管理制度操作规定》发文主体为“上海某某宾馆”，证实“某某某江宾馆”为酒店管理主体。
需要指出，上海某某宾馆有限公司出具并加盖印章的书证材料均为出于刑事控告、办案需要，上海某某宾馆有限公司并不实际经营管理“某某某江宾馆”。
二、起诉书指控茅某贪污犯罪事实不清、证据不足
起诉书指控：2017年至2021年间，被告人茅某利用担任上海某某宾馆有限公司销售部经理职务便利，利用宾馆系统管理漏洞，在对客户正常收费的前提下，在前台系统内做低预订价格，并将两者间差额确认挂账至其管理维护的特定应收帐款账户内作为预付款项。后被告人茅某将本人收取的其他客人消费钱款计入上述特定应收账款账户内的应收款，冲抵预付款项，并将收取的钱款人民币70余万元予以侵吞。
按起诉书认定，茅某实施贪污犯罪，存在准备行为和实施行为两个阶段。准备行为为：茅某在某某宾馆任职营销部经理期间，在发现宾馆业务系统和财务系统衔接存在的内控漏洞后，利用职务便利，故意用低价渠道编码在业务系统内做低大量客户房价，但却按原价收取客户房价，两者之间的差价则挂账到其维护的数个AR账户中，形成红字账单（即预收款项），为后续实施贪污犯罪准备条件。
（一）本案并无充分证据证明茅某实施贪污准备行为
1、对于起诉书指控茅某为贪污实施准备行为，除茅某在留置期间有过供述（审查起诉阶段、审判阶段翻供），并无其它证据证实
茅某在被调查阶段曾供述自己利用李某某酒店低价预订渠道码故意做低房价，形成红字差价截留挂账在自己管理的应收账款特定账户中，为贪污准备条件，但对时间、过程、金额、涉及客户均无具体陈述。
茅某在审查起诉阶段、包括法庭审理中，均否认自己利用宾馆低价码故意做低房价，形成红字单据挂账自己管理特定账户行为。对于AR特定账户中“结余款”形成原因，茅某辩解称：AR账户内的“红字单据”结余款部分属于AR特定账户客户正常消费结余，另外来自宾馆总经理办公室决定给与宾馆客户协议价，差额由宾馆财务安排计入特定账户，自己仅配合财务签字，转入哪一家特定账户由宾馆财务决定。
对《司法鉴定审计报告》中宾馆财务凭证有关涉案客户消费账单被划入五个AR特定账户的原因，茅某辩解称：自己并未要求将客人电脑登记信息归入AR账户信息；《客房预订单》上除“茅”字为自己所写，其它有关客户消费账单挂账AR账户文字均非自己所写；《住客账单》将客户消费账单转入AR账户文字并自己所写，签名是按宾馆财务要求。
2、证人证言不能证明茅某出于贪污目的，将无关的客人消费款挂账至自己管理的AR特定账户
宾馆客人预订部证人张某证言称：客人账单转入AR特定账户，系由茅某决定；宾馆销售部证人骆某某称：客人消费款挂账AR由销售部销售员书面单据签字授权；宾馆前厅工作人员证人王某、苏某某证言称：AR特定账户挂账需销售人员签字授权，我们才能操作。
上述证人证言均无法否认茅某有关涉案客户消费账户被挂账AR账户系应财务要求的辩解。
3、《专项审计报告》不能证明茅某实施贪污准备行为
摘录《关于上海某某宾馆有限公司2017年至2020年度应收账款特定账户的专项审计报告》内容（以下简称《专项审计报告》）：“（二）存在问题 1、部分某某宾馆员工利用低价渠道业务编码做低预定价格、将正常收费和做低价格的差额形成住客账单红字单据，挂账应收账款特定账户，截留某某宾馆的业务收入。”《专项审计报告》表述为：营销部故意做低预定价格；业务前台利用低价渠道业务编码在某江R8系统中进行结算，形成住客账单红字；住客账单和预订单交财务财务部门按做低的预订价确认酒店收入；住客账单红字部分经营销部茅某签字后挂账上述应收账款特定账户。
《专项审计报告》“三、审计意见和建议部分：经审计我们认为，某某宾馆内部控制存在漏洞，部分宾馆员工存在舞弊行为；利用低价渠道业务代码权限管理不善将正常收费在业务系统中做低、差额形成红字住客账单，挂账应收账款特定账户，截留某某宾馆的业务收入；2017年至2020年通过5个特定账户共计截留业务收入1039841.83元。”
《专项审计报告》“三、审计意见和建议部分：鉴于审计条件的限制和已经发现的舞弊行为，我们无法对上述应收账款特定账户中的真实消费金额和真实余额发表审计意见。”；“管理层按账单与客户单位进行全面详细的法律层面的对账工作，对核实真实的款项确认记账、收取相关款项，对核实不符的款项调整相关账户金额，按照法律规定落实责任人、进行追讨”。
综上，《专项审计报告》并未认定所谓截留宾馆业务收入实施人为茅某，而是认为可能多部门多人员联手操作配合。
可以发现，“审计意见和建议部分”互相矛盾：一方面认定部分宾馆员工做低房价，差额形成红字住客账单，挂账应收款特定账户。同时又认为“我们无法对上述应收账款特定账户中的真实消费金额和真实余额发表审计意见”，建议宾馆和AR账户单位进行全面对账。
(二）起诉书指控茅某犯贪污罪，事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑
起诉书认定：茅某在其管理的特定应收账款账户完成“资金池”后，为达到将红字账单款项套现目的，将大量与AR账户无关的其他客户宾馆消费款挂账到AR账户中用以冲抵红字账单进行核销，同时茅某使用个人金融账户直接收取客户宾馆消费款予以侵吞。
1、茅某并无对AR特定账户冲抵平账的职权和行为
起诉书认定,茅某实施做低房价将差额挂账AR账户的贪污预备行为后，将无关客人消费款计入AR账户应收款，以先前挂账AR截留款冲抵平账该无关消费款。
但AR特定账户冲抵平账须经宾馆财务同意并由财务实施，茅某无此职权，也无任何证据证实茅某实施冲抵平账行为，也无财务人员证人证言证实茅某实施冲抵行为。
对照《司法鉴定审计报告》“三、鉴定过程（一）7笔客户消费金额、结算金额和账务处理挂账金额：表1：7笔客户消费明细及处理情况(3)7笔客户消费款合计634706.70元，扣减预付款189245元以及挂账冲抵合计376301.7元，剩余69160元系茅某在酒店业务系统中利用低价业务码做低单价使某某宾馆少确认的营业收入。”
鉴定过程“（四）关于茅某个人银行卡、个人支付宝账户、个人微信账户另收取合计231笔某某宾馆客户消费款的情况：表3：茅某个人银行卡支付宝账户微信账户收取231笔款项情况。已查证的消费客户薛某某、徐某、陈某、汪某、王某、严某某、孙某某、贺某某、朱某某、魏某某、顾某支付金额合计348167.1元，匹配金额146250元，挂账冲抵133086元。”
综上，可以发现，起诉书指控茅某将无关AR账户客户消费款挂账冲抵的数额和客户消费款、匹配金额均不相符，即客户的消费账单并未被完全冲抵（表1认定7笔客户消费款冲抵，剩余69160元系茅某在酒店业务系统中利用低价业务码做低单价使某某宾馆少确认的营业收入，该认定没有证据证实）。
因此，起诉书认定茅某将客户消费账户计入AR账户，冲抵预付款项，后实施个人收取客户消费款并贪污的事实，缺乏现实可能性。 冲抵消费账单行为不可能为茅某实施，理由很简单，在未完全冲抵平账的事实下，假如宾馆未收到茅某交付的客户消费款，不可能在数年里，不向茅某或客户追讨消费款，茅某若有贪污行为，早就自我暴露。
2、茅某收取客人消费款行为本身并不违规
餐饮部工作人员证人卞某某陈述称，宾馆工作人员收取客人消费款之前有过先例，有没有规定不清楚。市场营销部证人骆某某称，宾馆没有规章制度明确不允许客人把消费款直接转账到销售员个人账户，所有我认为是可以的。
因此，茅某收取客人消费款行为并不违规，不存在贪污动机。
3、茅某交付现金给宾馆的无罪辩解具有合理性，无法排除合理怀疑
（1）茅某在留置阶段有过无罪辩解
茅某从2023年7月24日讯问笔录开始，辩解收取客户消费款后，以现金方式全部交到宾馆前台。其后讯问笔录中，茅某数次辩解收取客人消费款后，将现金交付宾馆前台；财务开具发票，证明宾馆实际收到了客户消费款，不然，财务肯定会追讨欠款，事实上，数年时间里，宾馆方面从未提出疑问。
（2）宾馆开具涉案客户消费发票证据材料证明茅某无罪辩解存在事实根据
《司法鉴定审计报告》附件上册中，有涉案客户消费发票四张，分别为上海某某经济文化促进会45792元，义乌市某某文具有限公司100000元和48611元，某某食品有限公司56530元。这些发票时间在2017年和2018年，宾馆开具发票，证明收到了茅某交付的这些消费款。
（3）证人王某和苏某某的相关证言不能采信
证人王某某称，销售人员以现金方式只能结算客户在PX账户中的临时转账，茅某从未交付现金，结账方式都是挂账AR账户结算，AR账户都有预充款，只要挂账进去就可以结账。
证人苏某某称：现金不可以结算挂账在AR账户的消费信息，只能公对公转账，或者用账户预充款进行冲抵，不能现金结算，客人给现金只能结算PX账户内的账。茅某从未给过现金，要么带客人来直接结账，要么挂账在自己维护的AR账户，从未看到拿现金来结账。
《司法鉴定审计报告》附件上册中，上海某某宾馆有限公司向鉴定机构会计师事务所出具《情况说明》称：“未见茅某签字缴存的现金缴款单，前台现金收款信息只通过现金缴款单体现。应收账款挂账客户采用银行转账和刷卡收款核销为主，采用现金缴存核销较为少见。”
该《情况说明》证实，茅某辩称现金交付宾馆，结算挂账消费款情况客观存在，前述两名证人证言不能采信。
（4）、《司法鉴定审计报告》不能作为定案证据使用
司法会计鉴定应遵循客观公正独立科学的原则，非会计财务资料不得作为司法会计鉴定的检材，《司法鉴定审计报告》违法将报案人的报案材料作为鉴定材料（鉴定材料中7、委托方提供的上海某某大学报案材料），卷宗二20页某区监察委《工作情况说明》称：2021年6月17日，上海某某大学纪委收到宾馆员工舞弊行为的相关材料，进行初核，发现茅某做低房价，差额形成红字账单，挂账在AR账户中，同时收取客人消费款挂账在AR账户中，冲抵红字账单，查明涉嫌贪污48万余元进一步核实金额26万余元。
《司法鉴定审计报告》“四、分析说明（四）本次鉴定将委托方提供的某某宾馆茅某处理签字的订单和住客账单、会计处理凭证、应收账款特定账户明细账，进行分析和比对。茅某主要使用低价预订渠道码，在业务系统中做低房价，并在形成的住客账单上签字后流转财务进行财务处理，使得某某宾馆营业收入直接被少记或被截留挂账在应收账款特定账户中。”
《专项审计报告》和《司法鉴定审计报告》在茅某管理AR特定账户“红字差价”形成的原因认定上矛盾，前者认为宾馆多部门、多人员联合操作配合，后者认定茅某个人实施。
同一受托机构，同一签字注册会计师，依据相同财务资料，作出财务事实认定明显矛盾。原因在于《司法鉴定审计报告》违法将报案材料作为鉴定材料，为追究茅某刑事责任目的服务，违反客观中立的司法会计鉴定准则，《司法鉴定审计报告》依法不能作为定案证据使用。
（三）、起诉书认定茅某贪污75万余元数额依据不足
起诉书认定茅某贪污70余万元。庭审中，公诉人明确贪污数额75万元（不包括茅某收取孙某、史某某婚宴款78609.7元），依据《司法鉴定审计报告》和在案证据材料：起诉书指控茅某贪污具体事实为：
1、关于茅某收取7笔客户消费款
包括：孙某、史某某婚宴挂账冲账81409.7元（公诉人当庭表示茅某收取的78609.7元，并不在指控贪污数额内）、张某某、杨某某婚宴挂账冲账54520元（茅某实际收取53500元），义乌某某文具公司住宿餐饮会议挂账冲账126416元，公司预付款86500元（茅某收取204289元），上海某某经济文化促进会挂账冲账46972（茅某收取45792元）；杨某某团队挂账冲账28374元（茅某收取48940元），漳州某某食品公司挂账冲账38790元（茅某收取56530元）。
根据公诉方举证，茅某个人账户收取除孙某、史某某婚宴款外，其它六笔客户消费款409051元涉嫌贪污。
2、关于茅某个人账户收取合计231笔宾馆客户消费款
包括：薛某某的23236元，徐某的8320元，陈某的21450元，汪某的13650元，王某的8410元，严某某的18679元，孙某某的93781元，贺某某的61250元，朱某某的75860元，魏某某的18132元，顾某的5399元，共计348167元。
公诉人认为：上述两项茅某共收取757218元，涉及贪污犯罪。
辩护人认为：根据公诉人庭审举证，认定茅某涉嫌贪污75万元数额错误，理由如下：
首先，浙江某某公司消费账单238316元，预付款86500元，挂账冲账126416元。茅某实际收取某某公司李某某（预订联系人）、李某（预订联系人）共计204289元，若预付款86500元为某某公司支付，加上支付给茅某金额，已经超出实际消费账单金额。
辩护人认为：茅某收取的204289元中，只能认定消费账单238316元扣除预付款86500元后的151816元为宾馆消费费用，茅某收取的剩余款项52473元不应被认定为宾馆消费款。
茅某始终辩解，收取某某公司消费款中，支付业务介绍人陈某某丈夫佣金18000多元，剩余钱款已交付宾馆，宾馆已开出发票。《司法鉴定审计报告》附件上册第158-159页有宾馆2018年6月29日开具给某某公司增值税普通发票两张，分别为10万元和48611元。
因此，茅某收取7笔客户消费款，涉嫌贪污数额最多为356578元。需要指出，本案无李某某（预订联系人）、李某（预订联系人）证人证言等证据材料，无法证明俩人支付茅某款项和某某公司在某某宾馆消费有关。
其次，涉及茅某收取薛某某等人宾馆消费款348167元，宾馆系统匹配金额仅为146250元，剩余的201917元，无法证明和客户在宾馆消费款有关，不能认定茅某涉嫌贪污，尽管被调查证人均陈述支付茅某钱款为宾馆消费用途，但证据并不充分。
辩护人认为：根据公诉人庭审举证，茅某涉嫌贪污数额应为502828元。
综上，起诉书指控茅某犯贪污罪的事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑，且茅某不符合贪污罪主体身份。
三、关于茅某量刑的辩护意见
公诉人建议茅某贪污罪量刑建议有期徒刑四年至六年。辩护人不同意此量刑建议。如合议庭依据在案法律事实，认定茅某构成贪污罪（或职务侵占罪），在对茅某量刑时，应充分考虑涉案宾馆存在财务管理混乱事实，本案法律事实和客观事实很可能存在不符合理怀疑，结合亲属为其退出涉案款项8万元，对茅某的量刑应充分体现情理法的融合。
上述辩护意见，请合议庭认真考虑并采纳。谢谢！
茅某辩护人：上海德禾翰通律师事务所律师
2024年1月24日