王某某不构成诈骗罪二审庭前辩护意见
关于上诉人王某某二审诈骗案之
庭前辩护意见
尊敬的###法官暨合议庭成员，您们好：
上诉人王某某不服某省某市中级人民法院（2021)某01刑初28号刑事判决书判决结果，提出上诉，上海德禾翰通律师事务所接受王某某亲属委托，指派孙云康律师担任王某某二审辩护人，经阅卷和会见当事人，辩护人坚持认为，一审法院判决王某某构成诈骗罪缺乏事实根据，王某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，为依法公正裁判目的，辩护人现发表庭前辩护意见如下：
一、一审判决书认定事实明显错误
一审判决书经审理查明：（27页）“（四）被告人王某某、宋某某涉嫌诈骗的事实。”（28页）：“同年9月12日，因申请执行人与被执行人协商执行和解事由，拍卖程序中止。期间，石某某找王某某帮忙协调某某公司退出竞买，王某某又找到被告人宋某某帮忙协调处理此事。宋某某联系某某公司的实际控制人梁某某，经过和某某公司委派的黄某某多次商谈，该公司同意收取1850万元补偿费后退出，并约定该1850万元以现金方式支付。宋某某向王某某称某某公司同意收取2100万元补偿费退出竞买。王某某同意，并向石某某称某某公司要价3900万元方可退出竞买。石某某同意，安排财务人员于11月8日通过某省某公司账户向王某某转账700万元，于2018年1月26日通过某某诚信公司账户向王某某转账1600万元。2018年1月30日中午，王某某提取现金2100万元交给宋某某，宋某某交给某某公司的周某某、黄某某1800万元。当天，梁某某安排某某公司的出纳罗某到本院办理了退出竞买的手续，宋某某及石某某安排的某省某公司员工何某在场。过后，宋某某又付给梁某某20万元，王某某通过莫某某交给宋某某50万元。”
依据上述判决书认定，王某某是在宋某某告知其某某公司要价2100万元退拍条件后，向石某某谎称某某公司退拍条件为3900万，随后，石同意并安排公司向王某某多次汇款。但判决书事实认定和在案证据不符，王某某并非是在得到宋某某报价2100万元信息后向石某某要价3900万元，具体事实和理由如下：
1、一审判决书认定王某某向石某某称某某公司退拍要价3900万证据不足
根据石某某和陈某某的陈述，委托书上注明佣金3900万元，起草时间在2018年1月3号后，王某某辩解仅向石某某主张3350万，3900万是石某某决定并写入委托书。王某某取得3350万元后，并无证据证实王某某继续向石某某追讨剩余的550万，石某某公司也未实际付款。
判决书认定王某某向石某某谎称某某公司要价3900万元不成立，假如该事实成立，按判决书认定王某某构成诈骗罪，未到手的550万应属诈骗未遂，但判决书并未认定。
2、一审判决书认定王某某得知宋某某2100万报价信息后，向石某某谎称某某公司3900万退拍条件，该认定明显不能成立。
首先，石某某的陈述无法证明王某某向石某某提出3900万要价的时间在得知宋某某2100万元报价后。
其次，尽管王某某两次讯问笔录陈述得知宋某某2100万报价后，向石某某称某某公司退出条件是3900万，但王某某在随后数次讯问笔录和数次法庭陈述中对此均予否认，而辩解称提出协调某某公司退拍费3350万元是在2017年12月底向石某某提出，并得到石同意，并非在知道宋某某2100万元要价后，自己故意抬高价位。王某某提出3350万元协调费用时，宋某某和某某公司并未谈妥最终退拍价格，王某某陈述称：宋某某告知2100万元退拍条件的时间在某某公司退拍前的十至十五天左右，即2018年1月15至20日之间，该时间点之前，王某某已向石某某明确3350万元的报价，并得到石某某的同意。
再者，石某某公司向王某某付款时间证实：宋某某报价2100万元前，王某某和石某某已就某某公司退拍费用进行协商并实际操作。判决书认定石某某在王某某隐瞒某某公司实际要价2100万元真相前提下，信以为真，安排财务人员于2017年11月8日给王某某汇款700万，2018年1月26日给王某某汇款1600万。根据某某公司谈判代表黄某某陈述，宋某某和某某公司谈好2100万元价格时间在2018年1月，因此，王某某得知宋某某报价2100万时间在2018年1月。2017年11月8日，石某某公司就安排公司给王某某汇款700万，该事实说明，王某某在2017年11月前就某某公司退拍协调费和石某某进行过协商。
王某某辩称：宋某某在2017年11月告知某某公司谈判方案是3000万元起谈。2020年9月21日本案庭审中，被告人宋某某陈述；我和某某公司谈，开始是5000万、4000万、2500万，某腾报的价，每次都报给王某某，2500万元时，王说包干2100万元拿下，拿不下到此为此，后来某某公司同意1800万元的报价。
依照宋某某庭审陈述，某某公司1800万元退拍条件并非一次谈成，2018年1月前，宋某某和某某公司有过多次协商，要价不断变化，结合某某公司确定退拍条件前，石某某公司就支付王某某2300万元的事实，证实王某某有关3350万元协调费是在和某某公司协商过程中就告知石某某并得到同意的辩解具有事实根据。
综上，一审判决书认定王某某向石某某隐瞒某某公司要价2100万元，擅自抬价3900万，石某某被欺骗并据此付款3350万元，该认定明显缺乏事实根据。
3、在案证据证实石某某主观明知交付王某某的3350万元并非全部用于支付某某公司退拍费，石某某没有陷入错误认识而付款。
涉案3350万元付款时间分别为：石某某公司分别于2017年11月，2018年1月支付王某某700万元、1600万元， 2018年3月6日中止拍卖后，法院退还王某某公司账户保证金800万元，2018年4月，石某某公司支付王某某250万。款项共计3350万元
2018年1月30日，某某公司收取宋某某支付1800万元后退出竞拍，某某公司退拍前，石某某公司向王某某付款总金额2300万元，石某某清楚知道某某公司最多收取2300万就退拍，石某某明知不管是委托书上的3900万，还是王某某辩解的3350万，这些款项并不完全是交付给某某公司用于退拍，存在王某某不想说明，石某某不想知道的用途，彼此心照不宣下，王某某不具有向石某某告知某某公司实际要价2100万元的义务，石某某没有被欺骗，某某公司退拍后，石某某向王某某继续付款并非陷入错误认识。
法庭审理中，石某某对于王某某辩护人对委托书中3900万佣金包括王某某报酬的理解表示认同，同时认为：王某某未明确告知宋某某要价2100万的行为不属于欺骗，3900万的协调费已汇报公司，谁拿多少钱我们不会问。
综上，王某某没有隐瞒真相，没有骗取石某某公司财产的主观故意和行为。
4、王某某并无告知石某某有关某某公司要价2100万元的合同义务
2018年1月30日，某某公司收到宋某某交付1800万元（宋某某扣留300万，王某某实际交付宋某某2100万）退拍后，王某某的某益公司在2018年3、4月期间收取法院退回拍卖保证金800万，后石某某公司再支付王某某250万元。
本案中，王某某在2018年1月从转委托人宋某某处得知某某公司退拍条件为2100万元（实际上，宋某某和某某公司协商确定价格为1850万），此后，王某某未告知石某某某某公司退拍条件，是否属于不作为的诈骗行为？
根据诈骗犯罪理论，从欺骗的实质考察，如果对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，造成对方不能知道真相时，自然属于欺骗行为，不告知真相的不作为，的确能使他人陷入或者继续维持认识错误。
但不作为欺骗，以行为人具有告知真相的义务（或说明义务）为前提。本案中，王某某受托办理某益公司陪拍和某某公司退拍事务的费用为3350万元（委托书注明3900万元），宋某某和某某公司协商确定退拍条件前，根据王某某的陈述，2017年12月底，王某某就告知石某某3350万元“包干价”并得到石的同意。2018年1月，王某某从宋某某处得知某某公司退拍条件2100万元，未告知石某某，不属于未履行委托合同告知义务，某某公司退拍后，王某某收取石某某公司1050万元的行为，属于合同履约行为，不属于故意隐瞒真相，骗取石某某公司财物的诈骗行为。
二、一审判决书认定王某某构成诈骗罪的理由不能成立
法院判决书认定：（52页）“关于被告人王某某、宋某某的行为是否构成诈骗罪问题。经查，石某某的供述证实王某某说已谈到3800万元，加上给帮忙的朋友茶水费100万元，共3900万元；石某某和王某某的供述共同证实约定事情办成之后将来盖好房子给王某某成本价房子的事实，证明石某某和王某某之间托请之事是商量好报酬的，故王某某、宋某某私自加价并隐瞒真实价格的行为应认定为隐瞒事实真相的行为，该行为导致某某诚信公司多支付出巨额款项，造成1530万元的财产损失，应认定构成诈骗。其中王某某骗取资金1250万元，宋某某骗取资金280万元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。”
一审判决书认定石某某和王某某就请托之事协商好报酬，即事情办成之后将来盖好房子给王某某成本价的房子。该事实认定错误，事实和理由如下：
石某某侦查笔录称：没有和王某某说好报酬，不知道王从中得利，王说帮忙的，等房子盖好后给个成本价房子。王某某讯问笔录称：石没有承诺过要给我好处费，但他和我说过，等土地买到后，房子盖起来，他向老板请示后，可以以优惠价格卖给我两套房。
王某某辩解称，关于房子优惠，是最初和石接触时，请托帮忙说的话，只是没有约束力的玩笑话。当时自己并未想帮忙，经不住石某某的一再纠缠，又发生转委托宋某某的事，整个过程中，自己付出辛劳，自然要有回报。
石某某并非公司投资人，对王某某所作报酬承诺没有约束力，本案没有王某某同意石某某报酬承诺的证据。石某某公司老板李某不承认委托王某某协调某某公司退拍，更谈不上同意给予王某某优惠房价，即没有确实充分证据证实委托合同双方在办理协调某某公司退拍报酬问题上达成购房优惠共识。
本案被害单位某省某公司的诉讼代理人代理意见为：某省某公司在收购某某诚信公司的过程中曾经支付给王某某两千万，基于这一点，王某某和石某某才表示是义务、免费帮忙。
被害单位认为王某某有义务协调某某公司退拍的理由和一审判决书引用石某某的说法不一致，判决书认定“石某某和王某某的供述共同证实约定事情办成之后将来盖好房子给王某某成本价房子的事实，证明石某某和王某某之间托请之事是商量好报酬的”，显然证据不足。
此外，既然石某某同意王某某转委托宋某某协调某某公司退拍事宜，王某某报酬为成本价房子无法解决宋某某的报酬。石某某庭审陈述较为合理：委托王某某没有承诺具体报酬，3900万为包干价，我只看结果。根据石某某的说法，受托人（王某某、宋某某）是否从中获利，石某某并不在意，在所不问。
三、王某某的行为，亦不符合合同诈骗罪的犯罪构成。
1、一审判决书认定事实若成立，王某某涉嫌合同诈骗，非普通诈骗
王某某受托于石某某，以支付协调费方式促使参拍人某某公司退拍，有口头约定和委托书为据，符合委托合同形式。按判决书认定的事实，王某某是在签订和履行委托合同过程中，以非法占有为目的，虚增某某公司退拍要价，并占有差额部分，性质上属于合同诈骗，并非普通诈骗。
2、王某某取得石某某公司1250万元并非在履行委托合同过程中，采取欺骗手段获取。
2018年1月30日，某某公司收到1800万元协调费后退出竞拍，石某某知道该事实，此时，王某某履行委托合同义务完毕，某某公司退拍前，石某某公司支付王某某协调费为2017年11月的700万，2018年1月的1600万，共计2300万元。王某某将其中的2100万交付宋某某办理某某公司退拍事宜。依据判决书认定，此时，王某某非法占有石某某公司200万元，此后，法院退回王某某公司拍卖保证金800万（先前由石某某公司支付）、石某某公司于2018年4月支付王某某250万元，该1050万元是在委托合同履行完毕后取得。
一审判决书认定，王某某得知宋某某告知某某公司要价2100万后，虚增价码，石某某不明真相被欺骗，误以为某某公司要价为3900万元。按照判决书认定的事实，王某某在委托合同履行完毕后取得1050万元同样属于在合同履行过程中采取欺骗手段获取。
但某某公司退拍前，石某某公司支付王某某协调费共计2300万元，对此，石某某明知某某公司退拍后，王某某取得保证金800万元和石某某公司支付的250万元，均和协调某某公司退拍费用无关。此情形下，石某某仍同意由王某某获取保证金或支付给王某某款项。合理性解释只能是王某某所称包干价3350万元，或石某某所称的3900万元的用途并非全部支付某某公司，石某某知道或应当知道包干价包括王某某、宋某某佣金在内，不存在王某某采取欺骗手段获取1250万元的事实。
假如判决书认定的事实成立，石某某被王某某欺骗而多付款，所谓的受骗也只能发生于某某公司退拍前。某某公司退拍后，石某某公司继续支付王某某1050万元，明知这些款项并非用于某某公司退拍。因此，石某某并非在不明真相的情况下付款，不能认定王某某后续取得1050万元属于诈骗。石某某在知真相（3350万元或委托书上的3900万元并非全部需要支付给某某公司）的情况下，自愿支付王某某佣金报酬，王某某的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成。
四、受托人王某某和委托人石某某公司之间的财产争议属于民事纠纷，委托人应通过诉讼方式解决。
王某某接受石某某的委托，采取支付退拍费方式促使参拍单位某某公司同意退出土地竞拍，依据双方约定和在案《委托书》内容，双方成立有偿委托合同关系，《民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”
本案中受托人王某某完成了受托事务，得到委托人石某某公司支付的服务报酬1250万元，因法院终止土地拍卖，委托人未能取得土地利益，但委托人完成了受托义务，对此并无过错，同时无法预见。
《民法典》第九百二十九条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。”假如委托人石某某公司认为受托人王某某存在过错，应当退还取得的全部或部分报酬，可以依据法律规定，通过诉讼方式解决争议。
委托人采取虚构事实，控告受托人王某某涉嫌犯罪，通过公安机关刑事追缴所谓赃款方式挽回委托人认为的经济损失，是在借用公权力插手干预经济纠纷，检察机关数度改变罪名，最终以诈骗罪错误公诉，一审法院未坚守司法底线，未能依法作出无罪裁判，更令人遗憾。
五、本案被害单位某某投资有限公司代理律师委托专家出具的《王某某诈骗案专家论证法律意见书》立论基本事实错误，王某某的行为符合诈骗罪犯罪构成的论证结论意见错误
本辩护人阅卷中发现，一审期间，本案被害单位某某投资有限公司代理人曾就王某某是否涉嫌诈骗罪争议，委托北京数位刑事法专家进行论证，论证结论意见王某某符合诈骗罪犯罪构成，《王某某诈骗案专家论证法律意见书》（简称《法律意见书》）被提交给一审法官。
本辩护人认为；《法律意见书》论证结论意见错误，没有审判参考价值，事实和理由如下：
首先，《法律意见书》立论的案件基本事实错误，《法律意见书》二、“案件基本情况”摘录：“同样，被告人王某某隐瞒宋某某花费2100万元即可协调某某公司退出竞拍的事实，向石某某谎称协调某某公司退出竞拍需要费用3900万元。最终，石某某通过某某诚信公司与亚特公司实际向王某某支付了3350万元。”
上述案件基本情况的叙述违背在案证据事实，王某某并未向石某某提出需要3900万元协调费，而是3350万元，时间点是在宋某某告知2100万元退拍条件之前，而非王某某知道2100万元退拍条件后向石某某谎称要3900万元，对此，本辩护人在论证一审判决书认定事实错误中已有详细论述，不再赘述。
其次，《法律意见书》三、“论证所依据的主要材料”为办案单位法律文书及有关被告人、证人的讯问笔录，论证依据材料不客观、不全面，无法反映案件事实全貌，论证结论意见自然无客观性和可信度。
再者，《法律意见书》认为被告人王某某符合诈骗罪犯罪构成的理由均无法成立。具体为：
1、与会专家认为：“参与土地的司法拍卖为王某某实施诈骗活动提供了机会。”
事实上，王某某接受石某某委托从事陪拍和协调某某公司退拍事务过程中，并无诈骗钱财的主观故意，而是按劳取酬，获取佣金的主观心态，与会专家对王某某行为作先入为主、有罪推定。
2、与会专家认为：“被告人王某某虚构事实、隐瞒真相，对石某某及某某诚信公司实施了欺诈行为。”
被告人王某某是否存在虚构事实、隐瞒真相，对石某某及某某诚信公司实施欺诈行为，本辩护人在论证一审判决书认定事实错误中已作详细论述，不再赘述。王某某不存在对石某某虚构事实、隐瞒真相，实施欺诈的行为。
3、与会专家认为：“某某诚信公司法定代表人石某某相信王某某的表述而陷入错误认识，确认了3900万元的方案，同意交付给王某某3900万元的费用。”
某某诚信公司法定代表人石某某有无陷入错误认识，后确认3900万元的方案并同意交付王某某3900万元。本辩护人在论证一审判决书认定事实错误中已作详细论述，不再赘述。本案中，石某某不存在陷入错误认识而向王某某付款的事实，同意付款金额非3900万元，而是3350万元。
4、与会专家认为：“经石某某擅自决定及违规操作，某某诚信公司实际向王某某交付了3350万元的钱款，王某某非法占有其中的1250万元。”
在案证据材料综合证实：石某某代表公司和王某某达成委托合同关系，石某某公司支付王某某3350万元属合同履约行为，财务流程完备，并非石某某擅自决定及违规操作可以解释，王某某取得1250万为履行合同所得报酬，不属非法占有性质。委托单位若认为不合理不公平，可通过诉讼方式主张权利，不能采取罗织罪名刑事控告方式介入经济纠纷。
综上，一审判决书认定王某某构成诈骗罪的事实错误，法律适用错误，王某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，二审法院应依法公开开庭审理本案，依法作出无罪裁判，维护司法公义。
上述庭前辩护意见，请二审合议庭认真斟酌考虑。
上诉人王某某辩护人
上海德禾翰通律师事务所律师
2023年1月10 日
辩护人联系方式：上海德禾翰通律师事务所，上海市徐汇区宜山路425号光启城大厦24楼，电话：18202186069